最高法院九十八年度台上字第三０八一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十八年度台上字第三０八一號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

甲○○ （被 告）

選任辯護人

許明德律師

選任辯護人

鄭勝智律師

上訴人

丙○○ （被 告）

被告

乙○○

上列一人選任辯護人

劉家榮律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年二月二十三日第二審判決（九十七年度上訴字第一五五一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二八六二九、二八六三一、三０二九五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即檢察官對乙○○上訴）部分本件原判決以公訴意旨略謂：被告乙○○基於幫助販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國九十六年十月二日晚間，因甲○○告知手邊有安非他命欲出售牟利，竟以電話聯絡丙○○請其幫忙詢問是否有人欲購買。嗣有洪崇耀欲為其金主「金董」購買甲基安非他命，而向蘇宗耀詢問，蘇宗耀即透過管道散佈欲購買甲基安非他命之消息，該消息由丙○○得知，丙○○遂基於幫助甲○○販賣甲基安非他命之犯意，介紹甲○○、乙○○與蘇宗耀互相聯絡，而以此方式幫助甲○○販賣甲基安非他命給洪崇耀所代表之「金董」。九十六年十月三日晚上，蘇宗耀即透過管道和甲○○洽妥由蘇宗耀交付新台幣（下同）二百三十萬元，向甲○○購買甲基安非他命二公斤，並約定於高雄中崙社區附近便利商店見面。隨即由乙○○駕車搭載甲○○、丙○○，並以蘇宗耀靠近汽車，迅速由甲○○將二公斤安甲基非他命交付蘇宗耀，而蘇宗耀則交付二百二十八萬元現金給甲○○之方式，完成當次甲基安非他命交易。惟洪崇耀取得甲基安非他命後認為品質不佳，無法對「金董」交代，遂向蘇宗耀表示必須換貨，並將已取得之甲基安非他命二公斤交由蘇宗耀持向甲○○交換。蘇宗耀與甲○○幾經交涉，於九十六年十月四日下午三、四時許，在高雄中崙社區，與甲○○達成協議，雙方同意一半退貨、一半換貨，蘇宗耀遂收取甲○○所更換之一半毒品即甲基安非他命四小包（毛重九百九十八公克）及現金一百十四萬元；惟洪崇耀仍拒絕接受，要求蘇宗耀必須與甲○○交涉退還全部價金。當日晚上六、七時許，洪崇耀返回中崙社區後，對甲○○所交換之該一半甲基安非他命品質仍不盡滿意，本欲拒絕，並要求蘇宗耀應退還全部款項，此時蘇宗耀慮及若買賣不成將顏面盡失並損失仲介之酬勞，遂自行聯絡綽號「大頭」之不詳姓名者，欲以自己名義將所換回之甲基安非他命售予「大頭」，且要求洪崇耀將該甲基安非他命運往台北火車站南門，交付「大頭」換取金錢，如此洪崇耀便能取回全部款項，以對「金董」有所交代，故交代乙○○以便車搭載洪崇耀前往高鐵左營站搭乘高鐵，以便將系爭甲基安非他命運往台北車站交付「大頭」。但因警方全程監控，而於九十六年十月四日晚上八時四十五分許，在高鐵左營站前所搭車牌號碼二五八九─TF自用小客車當場查獲洪崇耀、甲○○、乙○○、丙○○，使洪崇耀、蘇宗耀無法完成所預計之全程運輸甲基安非他命行為而不遂，並扣得上開甲基安非他命四包、現金一百四十萬元。因認乙○○涉有刑法第三十條、毒品危害防制條例第四條第二項幫助販賣第二級毒品罪嫌云云。經審理結果，認乙○○犯罪尚屬不能證明，因將第一審論處乙○○罪刑部分之判決撤銷，改判諭知乙○○無罪。固非無見。

惟查：證據取捨與其價值之判斷，固屬於事實審法院之職權，但此項自由判斷職權之行使，仍應受經驗法則與論理法則之支配，否則即有違背證據法則之違法。乙○○雖否認本件幫助販賣甲基安非他命犯行，並以未曾幫忙甲○○代為尋找購買甲基安非他命之買主，且駕車搭載甲○○時，不知其持有甲基安非他命，亦不知其有販賣甲基安非他命之事等語置辯。然乙○○於警詢時已自承：九十六年十月二日晚上，甲○○對其表示有購買甲基安非他命之門路，委其尋找買主，其即聯絡「阿偉」（即丙○○）代為探尋，嗣經丙○○介紹「牛仔」（即蘇宗耀）與甲○○自行聯繫甲基安非他命買賣事宜等語（見警詢卷第六十九、七十頁）；繼於偵查中並陳明本件係因丙○○對其表示有人擬購買甲基安非他命，經其轉知甲○○，甲○○始知悉有人擬購買甲基安非他命，而其係因甲○○委其代為尋找甲基安非他命買主，始知悉甲○○持有甲基安非他命等語（見第二０七五三號偵查卷㈡第六、七頁）。另丙○○亦先後於警詢、偵查中供證九十六年十月三日，綽號「宏仔」之不詳姓名者以電話向其表示蘇宗耀欲購買甲基安非他命，其乃先以電話聯絡乙○○，乙○○即轉知甲○○，繼其前往與乙○○見面，時甲○○已在場，嗣其並介紹彼等二人認識蘇宗耀，由甲○○直接與蘇宗耀洽談販賣甲基安非他命之數量及價錢等語（見警卷第八０頁、上開偵查卷第八頁）。綜觀上開供述，乙○○似意指甲○○因有取得甲基安非他命之管道，於九十六年十月二日委其尋找甲基安非他命買主，其輾轉委託丙○○，丙○○乃介紹欲購買甲基安非他命之蘇宗耀與甲○○直接商談甲基安非他命買賣事宜；而丙○○則陳明其係於九十六年十月三日自友人處得悉蘇宗耀欲購買甲基安非他命，乃告知乙○○再轉告甲○○，繼且介紹彼等二人與蘇宗耀相識，由甲○○直接與蘇宗耀洽商甲基安非他命交易等情。彼等二人所述顯互核相符。尤以依丙○○所述，九十六年十月三日其甫得悉甲基安非他命買主，即知與乙○○聯絡等語，更與乙○○上開所供其於前一日即九十六年十月二日受甲○○委託尋找甲基安非他命買主後，即轉託丙○○一節，若合符節。乃原判決卻以丙○○所述係指其先得悉有甲基安非他命買主，始向乙○○探詢購買甲基安非他命管道云云，似已曲解丙○○之證言；另原判決竟以上開丙○○證言與乙○○之供述內容，互相矛盾，無法併存云云，而就此等不利乙○○之事證均捨棄不採，並據而為乙○○無罪之諭知，此項採證認事職權之判斷，是否合乎經驗法則？殊待研求。檢察官上訴執以指摘原判決關於乙○○部分不當，即非全然無據。應認原判決此部分有發回更審之原因。

二、駁回（即甲○○、丙○○上訴）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○販賣甲基安非他命、上訴人丙○○幫助販賣甲基安非他命均犯行明確，因而撤銷第一審關於彼等二人部分所為科刑之判決，改判論處甲○○販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年）、丙○○幫助販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑四年），已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就甲○○、丙○○否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。查犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨。依原判決所確認之事實，甲○○原販賣甲基安非他命二公斤予蘇宗耀，並收取價金二百二十八萬元，嗣蘇宗耀因故退貨其中一公斤，並取回此部分已付之價金一百十四萬元，餘一百十四萬元即屬甲○○因販賣甲基安非他命之所得，原判決就甲○○保有之此部分價款，以之雖未扣案，但為甲○○犯罪所得，而依上開規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，於法並無不符。甲○○上訴意旨執原判決未先扣除其購入此部分甲基安非他命之成本一百零七萬元，竟沒收全部販賣所得云云，指摘原判決違背法令，顯屬誤解法律規定，殊無足取。次查量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。第二審判決撤銷第一審判決改判時，自得本於其審判所得心證資料，斟酌刑法第五十七條所列各款情形，重新考量刑度，除應受刑事訴訟法第三百七十條禁止不利益變更原則規定之限制外，並無必須受第一審判決拘束之規定。原判決以第一審判決關於甲○○本有共同正犯認定不當等之可議，甲○○指摘第一審判決對其量處有期徒刑八年猶嫌過重，且以供出毒品來源並因而破獲請求減刑，亦不無理由，而予撤銷，自行改判較輕之有期徒刑七年，業就其如何以甲○○之責任為基礎，並綜合考量刑法第五十七條所列各款事由，而為刑之量定各情，於理由內說明甚詳。既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。甲○○上訴意旨以原判決既認第一審判決量刑過重，且以其供出來源依法減輕其刑，即應量處四年以下有期徒刑方符合比例原則云云，指摘原判決量刑仍嫌過重，純屬其個人對法院量刑之主觀期盼，亦顯非適法之第三審上訴理由。

再查有罪判決所認定之事實而應記載於判決書者，乃指與論罪科刑之適用法令有關之事實而言，如犯罪構成要件之事實、刑之加重減輕之事由、故意、過失等等，是關於犯罪之時間、經過之敘述，如非構成犯罪事實之要素，而與犯罪同一性之辨別無關者，本非絕對必須記載，判決書僅約略記載，既於判決無影響，即不能指為違法。原判決事實欄記載受綽號「金董」之不詳姓名者委託代購甲基安非他命之洪崇耀，因知悉蘇宗耀可提供毒品來源，於九十六年十月三日晚上七時許，攜款與蘇宗耀見面。丙○○自友人處得知蘇宗耀有意購買甲基安非他命，遂告知甲○○，再由蘇宗耀與許瑋聯絡，並於同年月四日上午二、三時許，與甲○○共乘乙○○駕駛之汽車同往約定地點，由甲○○與蘇宗耀進行毒品交易等語，其所認定丙○○介紹買主向許世瑋購買甲基安非他命而幫助許世瑋販賣毒品之時間，已可得確定為九十六年十月三日晚上七時迄同年月四日上午二、三時間，而無礙於同一性之辨別。丙○○上訴意旨指摘原判決漏未認明並記載其本件犯罪時間云云，係未依卷證而為指摘。至丙○○其餘上訴意旨，或執洪崇耀、蘇宗耀於警詢中之供詞，主張彼等所稱毒品之賣方係指綽號「阿牛」之乙○○，並指摘原判決就此未置一詞，有理由不備之違誤，或以卷附起訴書援用之電話監聽譯文與甲○○偵查中之供述合併觀察，可知蘇宗耀胞弟蘇宗禮涉入本案之深，原判決卻未說明該譯文有無證據能力，未加審酌，亦有採證違誤及理由不備之違失云云，核均於其本人幫助販賣甲基安非他命犯罪之判決本旨不生影響，況原判決諭知乙○○無罪部分，業經本院撤銷發回原審法院更為審理，客觀上亦不足據以辨認原判決具備違背法令而得上訴第三審之形式要件。綜上，甲○○、丙○○部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ａ