最高法院一○六年度台上字第六四五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第六四五號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

許慧娟

選任辯護人

陳廷瑋律師

上訴人

傅寅青

（被　告）

　　　　　　涂添寶

上列上訴人等因被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○五年八月三十日、同年九月二十九日第二審判決（一○四年度上訴字第七一一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○三年度偵字第一六○○六號、一○三年度毒偵字第一九二○號、一○四年度偵字第六三三、六三四、一四五八號、一○四年度毒偵字第一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷部分

一、本件原審民國 105年9月29日判決（下稱A判決）撤銷第一審判決附表二編號⒓所示上訴人即被告許慧娟販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處其販賣第二級毒品罪刑暨沒收。固非無見。

二、唯查販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者陳述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之陳述，必須有補強證據，以擔保其陳述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易陳述真實性之別一證據而言。

三、本件A 判決認定許慧娟有上開犯行，依理由之記載，係以證人陳○銘之證言及A判決附表四編號⒓ 之通訊監察譯文為其論據。但許慧娟自始否認該項犯行，而陳○銘雖證述該次向許慧娟購買新台幣（下同） 500元第二級毒品甲基安非他命，但細繹通訊監察譯文之記載，僅止於彼等相約見面，並無可資判斷交易毒品之對話或暗語，則如何得憑斷有毒品交易，而足為陳○銘證言確屬真實之補強證據？尚非無疑。原審未進一步究明，並調查其他必要之證據，徒憑證人陳○銘證述，資為許慧娟確有該次販賣甲基安非他命之依據，尚嫌速斷，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

四、上訴意旨執以指摘，為有理由，應認 A判決關於此部分有撤銷發回之原因。

乙、上訴駁回部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴意旨略稱：

㈠檢察官部分

⒈A判決附表三編號6之通訊監察譯文，顯示證人胡○耘曾與許慧娟聯繫購買第一級毒品海洛因事宜，依經驗法則及論理法則，足認上訴人傅寅青所稱「我跟他說」，即是指許慧娟。

⒉原判決未綜合許慧娟有其他販賣毒品予胡○耘之事實、傅寅青證稱係受許慧娟指示交付海洛因，及通訊監察譯文等證據為合理推斷，逕就A判決附表一編號6部分，改判許慧娟無罪，顯違反經驗法則及論理法則及判決理由不備之違法。

㈡許慧娟部分

⒈搜索票及拘票所載處所，與實際執行地點不同，其及傅寅青不知情而任由警察搜索及拘提，進而簽署自願受搜索同意書。是上開強制處分顯然違法，所查扣之毒品等物係屬衍生證據，無證據能力。

⒉A判決附表二編1至10、15部分，其於警詢、偵查均已供出毒品上游為林○慶，並已具狀告發，雖林○慶受不起訴處分，但其既已供出線索，經警查獲林○慶，應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。

⒊A判決附表一編號1至9部分：

①其與傅寅青於 103年11月4日，及胡○耘於同年月5日採集之尿液檢驗結果，安非他命類呈現陽性反應，然無可待因、嗎啡類陽性反應，足見胡○耘於警詢供述最後一次施用海洛因之時間為同年月 2日，與事實不符，證詞具有瑕疵，其所販賣之毒品並非海洛因。

②傅寅青於同年月 4日警詢坦承與其共同販賣甲基安非他命（見警㈠卷第44頁），次於同年月 5日供稱自「排骨」處購買甲基安非他命（見同卷第65至66頁），再於同年 11月5日偵查中供述係販賣甲基安非他命予胡○耘，不是海洛因（見103年度偵字第16006號「下稱偵㈠卷」第120頁背面），復於同年 12月29日警詢供稱與其共同販賣之毒品係甲基安非他命，不知道有無販賣海洛因（見同卷第71至72頁）。嗣傅寅青為獲交保及減輕其刑之機會，始於 104年2月4日警詢、偵查中供稱與其共同販賣海洛因（見偵㈡卷第第144至150、162至164頁）。惟傅寅青於第一審做證時，已證稱販賣之毒品係甲基安非他命，並非海洛因，可見傅寅青所證前後不一。且本案未扣得販賣海洛因之器具， A判決不僅未說明傅寅青上開證詞不足採之理由，且通訊監察譯文亦無海洛因之代號，不足為傅寅青、胡○耘證詞之補強證據，遽認其販賣海洛因，判決顯然違背法令。

③其於103年12月29日偵查時自白有A判決附表一編號1、2所示販賣海洛因之犯行，目的係為交保，自白內容與傅寅青警詢筆錄不符，復未查扣海洛因相關證據，通訊監察譯文無明確表示交易海洛因之內容，欠缺補強證據，不得採為認定犯行之證據。

⒋A判決附表一編號 部分：證人林○文於第一審已證稱沒有看見其購買海洛因，而通訊監察譯文亦未顯示毒品種類，復未查扣海洛因。 A判決於無其他補強證據時，僅以購買者有構陷可能之證詞，認定其販賣海洛因，顯然違背法令。

⒌A判決附表二編號11、13部分：

①其已坦承A 判決附表二其他販賣甲基安非他命犯行，從定執行刑觀之，實無必要否認此部分犯行。然因陳○銘係販賣甲基安非他之藥頭，方為否認犯行。

②陳○銘供稱最後一次施用海洛因係於103 年11月16日，甲基安非他命部分為103年10月中旬，然於103年11月20日採尿所為檢驗，並無海洛因及甲基安非命之反應，足認其供述不實。

③A判決附表三編號11 通訊監察譯文顯示，係由傅寅青先下去拿早點，嗣後其再下去。苟其有共同販賣甲基安非他命，傅寅青下樓取早點時，即可同時交付毒品。況同附表編號13之通訊監察譯文，並無毒品內容， A判決並無補強證據，即依購毒者陳○銘之證詞，遽認其有犯行，顯然違背法令。

㈢傅寅青部分

⒈販賣海洛因部分，因胡○耘採集之尿液，並無海洛因反應，則胡○耘何需供出查獲前二個月之購毒行為，憑添自己犯行之事證？是其供詞顯有相當疑義。

⒉原審未經嚴格調查，逕以證人之證詞遽認其犯行，判決顯然違背法令。

㈣上訴人涂添寶部分

⒈其僅依許慧娟指示，交付二次甲基安非他命予蔡○澍，復無獲利，且身體及經濟狀況均不佳，實屬情輕法重。況原審 105年8月30日判決（下稱B判決）未說明其曾燒炭自殺，為何不足採，即未適用刑法第59條之規定減輕其刑，有判決理由不備之違法

⒉其因一時失慮犯錯，已深具悔意， B判決量刑過重，顯然違法。

三、惟查原判決撤銷第一審關於販賣第一級（第一審判決附表一）、第二級毒品（第一審判決附表二編號 1至11、13至15）部分之科刑判決，改判仍論處許慧娟犯如A判決附表一編號1至 5、7、9、10所示販賣第一級毒品（共八罪）、附表二編號 1至11、13、15所示販賣第二級毒品（共十三罪）各罪刑（均處有期徒刑）暨沒收等、傅寅青犯A判決附表一編號2至9所示販賣第一級毒品（共八罪）、附表二編號 11、14所示販賣第二級毒品（共二罪）各罪刑（均處有期徒刑）暨沒收等、涂添寶犯如B判決附表一編號 1、2所示販賣第二級毒品累犯各罪刑（均處有期徒刑）暨沒收等，已詳述認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。又許慧娟被訴與傅寅青共犯 A判決附表一編號 6部分，改判諭知許慧娟無罪，亦已詳敘其論斷所憑之依據及理由。並對如何認定：非供述證據部分，均有證據能力；A判決附表一編號1至10部分，許慧娟、傅寅青否認販賣之毒品為海洛因之辯解，不足採信；許慧娟於原審 104年11月2日準備程序時，已坦承A判決附表一編號1、2所示販賣海洛因之犯行；胡○耘、王○蘭所證向許慧娟、傅寅青購買之毒品為海洛因之證詞堪以採信； A判決附表三之通訊監察譯文，可為胡○耘、王○蘭證詞之佐證；林○文之證詞，難採為有利許慧娟之認定； A判決附表二編號11、13、14所示販賣甲基安非他命部分，許慧娟、傅寅青否認犯罪之辯解，不足採信；許慧娟於警詢時坦承 A判決附表二編號13所示犯行、傅寅青於第一審及原審準備程序坦承編號11、14所示犯行，與陳○銘之證詞相符； A判決附表四編號11、13、14之通訊監察譯文可為陳○銘證詞之佐證；許慧娟供出及告發林○慶為販賣甲基安非他命之來源，不符毒品危害防制條例第 17條第1項減輕其刑規定之要件；涂添寶之行為，不符刑法第59條酌減其刑之規定；A判決附表一編號6部分，胡○耘之證詞、附表三編號 6通訊監察譯文，均無從採為不利於許慧娟之證據，且傅寅青之供述，無其他補強證據；均已依卷內資料予以指駁及說明。次查：

㈠本院為法律審，無從調查事實。許慧娟於原審並未爭辯搜索及拘提之合法性，並於原審調查時，對搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及扣押物之證據能力，表示沒有意見（見原審卷㈠第423、424、 432頁），上訴本院後，始爭辯強制處分之合法性，自非適法上訴第三審之理由。

㈡A判決係綜合胡○耘、王○蘭之證詞、傅寅青104年2月4日偵查供述、許慧娟 103年12月29日偵查供述、原審104年11月2日準備程序之供述、A判決附表三編號1至10之通訊監察譯文、胡○耘103年11月26日及王○蘭同年8月11日採集尿液呈鴉片類代謝物陽性反應之檢驗結果，認定許慧娟有A 判決附表一編號1至5、7、9、10所示，傅寅青有同附表編號2至9所示，單獨或共同販賣第一級毒品之犯行；另綜合陳○銘之證詞、傅寅青於第一審及原審準備程序時之自白、許慧娟於 103年 12月29日警詢自白、A判決附表四編號11、13、14通訊監察譯文，認定許慧娟、傅寅青有附表二編號11、13、14所示共同或單獨販賣第二級毒品之犯行。並無僅憑被告、共同被告之自白，或購毒者之指述，無補強證據之情形，而認定犯罪事實。至於許慧娟爭辯A 判決未說明其上訴意旨所述傅寅青所證對其有利證詞不採之理由，然傅寅青就A判決附表1至9 所示犯行，究係海洛因或甲基安非他命，前後供述縱有不一， A判決本於證據取捨之職權，認販賣之毒品為甲基安非他命之供述不足採，雖漏未說明，但於判決結果顯無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。

㈢證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。查胡○耘、陳○銘分別於103年11月5日、同年月20日，警詢時供稱最後一次施用海洛因時間為同年月2日下午4時許（見警㈠卷第 161頁及背面）、同年月16日（見同卷第 146頁背面），均與警詢日期採集之尿液並無鴉片類代謝物反應歧異（見同卷第285、283頁）。惟購毒者非必然施用所指述購買日期取得之毒品，縱胡敦耘、陳○銘供述施用毒品之日期不實，亦無法推翻彼等全部之供詞。從而彼等指述許慧娟、傅寅青販賣海洛因、甲基安非他命，既有其他補強證據，依上開說明，仍非不得採信。

㈣是否適用刑法第59條酌減其刑及刑之量定，同屬事實審法院得依職權自由裁量事項， B判決已敘明涂添寶犯罪情狀，不符上開酌減其刑要件，而其以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，自均屬裁量權之行使，尚難指為違法。

四、檢察官及被告等上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭執（辯），並對原審採證認事及其他裁量權之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。彼等此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

五、被告之上訴，以受不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，故基於上訴利益之原則，上訴人不得為自己之不利益提起上訴。本件 A判決就許慧娟被訴與傅寅青共犯關於附表一編號 6所示販賣海洛因予胡○耘部分，為無罪諭知。係有利於許慧娟，其就此部分不得提起上訴。乃竟提起，自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭