最高法院106年度台上字第916號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第916號

上訴人

臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官黃朝貴

上訴人

即被告

蔡明全

選任辯護人

蘇文奕律師

上列上訴人等因被告強盜案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國105年6月23日第二審判決（104年度上訴字第865號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第15698號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第300 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第0028號判例參照）。本件原審審理結果，認上訴人即被告蔡明全（下稱被告）有原判決所載騎乘不知情之莊○萱所有並停放於臺南市○○○○○○區○○街0巷0號停車場（下稱○○停車場）之000-000 號機車（下稱000 機車），前往位於健康路1段000號水交社郵局，持刀強盜被害人陳○玉財物之犯行事證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論被告犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑8 年，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、檢察官及被告之上訴意旨分述如下：

（一）檢察官上訴意旨略謂：

1.本件強盜嫌犯乃頭戴黑色半罩式安全帽（下稱黑色安全帽）、頭罩（此時僅包覆頭部上半）、穿著長袖外套、長褲、深色運動鞋之人，人別不明。惟由警察一開始以通訊軟體LINE將被告相片傳送予被害人指認之過程，顯示已先入為主認定被告為嫌犯，因而均朝向不利於被告之方向進行調查，有影響法院心證之可能；原審未注意及此，猶認上開指認程序之瑕疵，不足以推翻被告即為嫌犯之認定，為理由未備。

2.被害人對嫌犯身高之指認，前後不一，且原判決先認可以相信被害人指認嫌犯身穿黑色長袖上衣、淺色長褲，頭戴黑色頭套，只露出雙眼，著深色休閒鞋之穿著及打扮等情，又以被害人係處於極度驚嚇之精神狀態，且周遭燈光昏暗，以致另稱嫌犯未戴安全帽、騎乘疑似銀色之機車逃逸云云為有錯誤，對於被害人指認之取捨矛盾，顯示心證受上開瑕疵指認之污染，且被害人既可清楚指認嫌犯之打扮如上，何以對嫌犯有無戴安全帽，竟指認錯誤，原判決未為說明，亦有理由不備之違法。

（二）被告上訴意旨略以：

1.被告於警詢中陳稱有騎其所有之000-000 號機車（下稱000 機車）去○○停車場小便，不記得時間，可能莊○萱的安全帽（下稱白色安全帽）掉在地上，其撿起來等語，於原審審理時亦陳稱經常到其住家後面巷子出來處之○○停車場附近小便或運動，沒有固定地方，有在該處撿過一頂安全帽，但不敢確認時間等語，均顯示被告忘記在○○停車場撿到白色安全帽之時間；則如000 機車並非每天均停放在該停車場左側之停車棚，則被告於停車場入口右側小便，即仍有接觸白色安全帽之可能，原判決未予調查，逕以白色安全帽上有被告指紋，且認被告所辯不足採信，論斷被告為案發當晚騎乘000 機車強盜之人，有調查職責未盡之違法。

2.被告固於偵查中陳稱000 機車為其所有，然於警詢中已稱000 機車平日為其朋友趙○高在使用等語，原判決記載被告自承000 機車平日為其所使用等語，與證據不合，有理由矛盾之違法。

3.原審卷㈠第328、329頁所附監視器翻拍照片（下稱328 、329 照片）有較清楚拍到騎士面貌，應請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定比對是否即為被告，原審捨此不為，以間接方式推論原判決附表（下稱附表）編號1照片（即原判決附圖〈下稱附圖〉編號2至5 ）所示騎乘000機車之人為被告，有調查職責未盡之違法。

4.依警卷第35頁反面照片顯示機車騎士於民國103 年10月（除另有載明年月者外，下同）17日1時6分54秒許自永福路一段00號騎樓（下稱00號騎樓）離去、左轉○○街，縱如原判決所認該監視器較實際時間約快1 分鐘，離開時間亦為1時5分54秒；而警卷第36頁照片顯示機車騎士前往○○停車場，縱如原判決所認該監視器較實際時間約慢4 分鐘，該騎士進入○○停車場之時間亦為1時5分24秒，尚早於前開離去00號騎樓之時間，已難認定機車騎士係自00號騎樓前往○○停車場，警員據上開照片所繪路線即與事實有所出入，原判決遽加採信，認嫌犯係行經國華街、五妃街、永福路一段，而後進入○○停車場，違反論理法則。

5.00號騎樓翻拍照片中之騎士，明顯有配戴眼鏡，與強盜之人未戴眼鏡之特徵不同，原判決雖以嫌犯為將頭罩覆蓋全臉，始取下眼鏡，認仍屬同一人，但328、329照片中之騎士卻未配戴眼鏡，該2 位騎士是否同一，顯有疑義，原判決採信警員繪製之路線圖，認附圖綠色箭頭所示為案發當日嫌犯行駛路線，與證據不合，有理由矛盾之違法。

6.原判決認嫌犯身穿黑色長袖外套、淺色長褲，惟警卷第31頁、第32頁反面至第35頁反面、第40頁正、反面、第42頁、第43頁正、反面、第45頁、第50頁反面、第51頁反面至第52頁、第57頁正、反面之照片，均顯示該騎士穿淺色外套，且經刑事警察局函稱無法鑑定照片中男子穿著之上衣為深色或淺色等語；然拍攝照片之監視器既然尚存在，自可再行操作拍攝，查明於相同時段拍攝之黑色長袖外套是否會呈現淺色，原判決未就此調查，即以監視器設定參數及所在環境光源，導致照片中上衣呈現顏色不一，認身穿淺色外套之騎士為嫌犯，有調查證據職責未盡之違法。

7.原審未訊問被告對臺南市政府警察局第二分局於105年5月30日所提出「0000000光碟」內「0000000監視器操作」檔案（下稱「0000000 光碟檔案」）之證據能力意見，或宣告該光碟檔案之證據能力，被告無聲明異議的機會，原判決稱被告「未於辯論終結前聲明異議」，並多次引用該項證據，實已違法。

8.原判決以附圖所載第19號監視器翻拍照片（如附表編號18所示），認被告曾騎乘無後照鏡機車進入西門路一段000號（下稱000 號）騎樓，並以洪○雄警員之證詞及勘驗比對「0000000 光碟檔案」內容，認該監視器於案發時所錄製畫面標示之時間，較實際時間約慢8 小時，並進一步認定被告行經該處之時間為17日1 時26分。惟依監視器之功能，設定時間比實際時間慢8 小時，已悖於常情；又經證人劉○朱證稱該監視器以前是伊兒子操作，伊不知該如何使用等語，則警員在劉○朱陪同下所做時間的核對，證明力堪疑；且劉○朱證稱警方於103 年10月間調閱監視器時，已告知監視器時間比實際時間慢，當時伊兒子在場，平日僅有伊兒子會操作監視器等語，則劉○朱之子極可能已自行調整監視器時間，或請廠商維修，雖劉○朱之子目前意識不清，然可將監視器主機送請鑑定曾否進行時間之調整。再者，據警員所繪路線圖，被告於離開000 號騎樓後，曾行經西門路一段、五妃街口，而警員於案發後亦曾調閱附圖所載第19號即西門路一段、五妃街口之監視器畫面，則勘驗該監視器於17日1 時26分前後畫面，亦可查明案發時編號18之監視器時間是否比實際時間約慢8 小時；原審捨此未為，調查職責自有未盡。

9.原判決既認監視器設定參數及所在環境光源將影響畫面中人物衣著之顏色，依原審卷㈠第381頁所附被告騎入000號騎樓時之畫面，外套又為淺色，倘若被告係嫌犯而身著黑色外套，然畫面卻顯現為淺色外套，則畫面中運動鞋所呈現之顏色，當亦因相同條件而有失真之情形，自不能憑為顏色之比對，推認與被告穿著之運動鞋極為近似；且原判決用為比對之2 張照片，非出於同一監視器，原判決資為比對認定，有理由矛盾之違法。

10.原判決以被告於行經000 號騎樓時，身著長袖外套、長褲，而原審卷㈠第350至352頁照片則顯示被告於17日1 時47分身著短袖上衣、短褲，以此變裝之舉動，認定被告為嫌犯。然警卷第56頁反面上方之翻拍照片，記載被告於17日2時10分騎乘000機車返回南寧街住處，穿著長袖上衣、長褲，何以竟又變回原來穿著，該警卷翻拍照片中身著長袖上衣、長褲之人是否為被告，即非無疑。原判決就此證據，未說明不足為有利於被告認定之理由，自有理由不備之違法。

11.關於被害人證述嫌犯沒有戴安全帽等語，原判決認被害人係因案發時極度惶恐、未及注意所導致。然參以被害人同時所證伊已看到嫌犯的眼睛是很深的雙眼皮，戴黑色頭罩等語，則對於嫌犯有無戴安全帽，豈有記錯之理，原判決已違反經驗及論理法則。再者，被害人於第一審審理時證稱伊不善於判斷機車顏色，但知道作案機車不是黑色，是淺一點的顏色等語，原判決仍以被害人因處於極度惶恐之情形，而未及注意嫌犯所騎機車之顏色，亦悖於被害人對於犯案機車顏色之確信，亦違反證據法則。

12.被害人身高為165公分，並於報案時指稱嫌犯約168公分，且於第一審審理時證述伊係以和嫌犯對話時仰看的角度估算嫌犯身高。然被告身高僅163 公分，被害人如與被告對視，應為相反的俯角，由此可證被告並非嫌犯。且被害人於第一審審理時縱在秘密證人室內，亦可從攝影機之影像估算被告之身高；於原審審理時，與被告更僅有幾尺之距離，原判決採信被害人改異關於嫌犯身高之證詞，應屬違法。

13.被害人指證嫌犯聲音有點沙啞，與被告之聲音已有不同。且偽裝沙啞聲音的能力，非人人均有，依被害人受搶情形，嫌犯亦無法預料會沒搶到錢，而須命令「你去領」「快一點」等語，原判決推論嫌犯處心積慮遮掩外貌，則亦可能刻意變聲以掩飾身分，係對被告做有罪之推論，實已違法等語。

三、惟查：

（一）刑事訴訟法上所謂「傳聞證據」，係指被告以外之人於審判外之陳述，為供述證據之一種，刑事訴訟法第159 條第1 項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據，係屬傳聞法則之規定。若為特定待證事實發生時所錄下之聲音或影像，直接重現相關事實原貌，係以物理內容作為證據時，已屬於物證之範圍，本質上非屬供述證據，自無上開傳聞法則規定之適用問題，此類證據，法院依刑事訴訟法第165條之1第2 項規定踐行證據調查程序，即得採為認定判決之基礎。依卷查，原審於審判期日勘驗「0000000 光碟檔案」，係以警員所錄製設於西門路1段000號00○○○○○○內監視器顯示之時間、錄製時之實際時間及周邊環境為採證之內容，尚非採證被告以外之人於審判外之供述，且經當庭播放並供檢察官、被告及辯護人表示意見，已踐行證據調查之法定程序（見原審卷㈡第101至104頁），被告之上訴意旨執原審未訊問其對該項證據之證據能力方面的意見，其無聲明異議的機會云云，指摘原判決採為判斷之基礎，尚非合法之上訴第三審理由。

（二）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

1.原判決於事實及理由欄貳、（下稱理由欄）㈢說明認定莊○萱停放於○○停車場之000 機車，曾遭人於17日凌晨1時5至8分騎乘離去，旋於同日凌晨1時20分騎返原處之理由：

⑴原判決以莊○萱於警詢時證稱伊於16日22時5 分許將3HK 機車停放在○○停車場，原掛在右邊照後鏡上之白色安全帽，案發後被放在1 個輪胎上等語，第一審及原審勘驗○○停車場監視錄影畫面所見17日1時1至4 分許，某戴安全帽、身著長袖上衣、長褲、運動鞋（後側有反光）之人騎乘機車（下稱甲車，該人下稱甲車騎士）至該停車場停放，並於莊○萱停放000 機車位置牽出一輛機車騎乘離去；參以健康路1段與永福路1段、水交社路路口監視器攝錄畫面顯示17日1時9分騎乘000 機車行經該處之人與甲車騎士衣著相同，認000 機車係為甲車騎士騎乘離去。

⑵原判決復以勘驗○○停車場17日1 時16至18分監視錄影畫面所見某騎士騎乘機車進入該停車場後，將機車停放於原000 機車停放之位置、於後車牌處似拿下某物、至另機車拿取某物似擦拭乙車車身再放回該車、摘下安全帽及頭罩、整理身上衣著及物品後，未戴安全帽而騎乘甲車離開等情，及翻拍照片等證據資料，認即甲車騎士騎返000 機車。

⑶原判決再以證人即臺南市政府警察局第二分局南門派出所警員洪○雄之職務報告（下稱職務報告）所載於調閱監視器時如何確認時間等情，說明認定○○停車場監視器顯示時間較實際時間慢4 分鐘，故甲車騎士係於17日1時5至8分許進入○○停車場並騎乘000機車離開，復於同日1時20至22分許騎返000機車後，再騎乘甲車離開該停車場。

2.原判決並於理由欄㈣、㈤說明認定甲車騎士即為強盜嫌犯之理由：

⑴原判決依卷附翻拍照片所示機車、騎士特徵、現身各地之時間次序與強盜案件發生時間之密接程度，及被害人所稱嫌犯逃離方向、洪○雄證述其調閱監視器之經過等證據資料，認定000 機車經騎離○○停車場後，係行經附表編號5 至11、13至15所示地點，再返回○○停車場；其間於17日1 時16分許，在附表編號12之水交社郵局，依被害人之指證、第一審及原審勘驗監視錄影畫面結果、刑事警察局放大水交社郵局監視器影像所見嫌犯頭戴黑色安全帽及頭罩、穿著黑色長袖上衣、淺色長褲及運動鞋（底色為深色、鞋帶為淺色）持刀強盜，與甲車騎士特徵相符，認定甲車騎士即為強盜被害人財物之嫌犯。

⑵原判決參以案發當時並非寒冬，於監視器畫面所見被害人及被告於當日稍後之衣著，亦顯示當時氣候尚稱炎熱，則甲車騎士利用深夜、戴黑色安全帽及頭罩、穿著長袖上衣、長褲，先至○○停車場換騎000 機車、途中再以不明物體遮蔽車牌，於12分鐘後，又將000 機車騎返○○停車場，大費周章，顯為掩飾不法行為並逃避追緝之舉措；以該騎士將000 機車騎返○○停車場後，隨即脫下安全帽及頭罩，亦見其當時已完成不法行為。

3.原判決復於理由欄㈥說明認定被告即為甲車騎士亦即強盜嫌犯之理由：

⑴原判決以莊○萱之證詞及卷附採證照片，顯示原掛置000 機車上之白色安全帽，有被甲車騎士挪移之情形；又依刑事警察局鑑定書所示於白色安全帽採得被告之右拇指指紋1 枚，認定被告曾接觸該頂安全帽。再依被告於翻拍照片上指出其所稱於該停車場小便之地點，與白色安全帽原掛置位置有所距離，且依該處監視器畫面所見，甲車騎士於取、還000 機車之過程中，未有將白色安全帽棄置於被告所指小便地點之情形，說明被告對於為何白色安全帽上留有其指紋，所辯係因案發當天尿急而前往該停車場小便時，撿拾地上安全帽並放在旁邊所致云云，不可採信之理由，認定被告即為當晚騎乘000 機車之人。

⑵原判決依附表編號1（即附圖照片編號2至5 ）所示照片顯示案發前之17日零時57、58分，騎乘000 機車之人頭戴黑色安全帽、穿著長袖上衣，行經國華街、五妃街口；及依附表編號3（即附圖照片編號8至14）所示照片顯示案發前騎乘無後照鏡機車至00號騎樓短暫停留數秒之騎士，頭戴黑色安全帽、頭部上半部包覆頭罩、穿著長袖上衣、長褲、運動鞋（底色為深色、鞋帶為淺色），其穿著特徵與嫌犯相符，其機車無後照鏡之特徵，則與000 機車吻合，依其位置駛往○○停車場之方向，與翻拍照片顯示甲車騎入停車場之方向相符；再依附表編號19（即附圖所載第3 號監視器翻拍照片）所示，案發後之同日1時47分，000機車係由被告所騎乘，以當時被告穿著短衣、短褲，可見氣溫尚屬炎熱，被告實無需先穿長袖上衣、長褲外出，再返家換裝之理。又參以被告自承其左腳有刺青等語，認被告於案發前穿著長袖上衣、長褲，係為遮掩其全身特徵，使被害人難以指認，於案發後則又換回短衣、短褲，證明被告即係甲車騎士。

⑶原判決並說明刑事警察局雖以翻拍照片影像欠清晰而無法鑑定嫌犯衣著之深淺，然亦覆稱影像色彩之呈現，受到錄影當時環境的光影變化及監視器設定參數之影響等情，經綜合比對翻拍照片中騎士影像之大小，認嫌犯所穿著長袖上衣之顏色，係受上開外在因素之影響而有不同，然如附表編號1 至18所示照片中人物，除穿著長袖上衣之特徵相符外，仍有其他不等之特徵吻合，尚難以照片中之人所著上衣顏色深淺不一，即認並非同一人。

⑷原判決另依勘驗附圖所載第19號監視器（如附表編號18所示）所見被告於畫面所示16日17時26至29分騎乘無後照鏡機車行經000 號騎樓時，係穿著長袖上衣、長褲、運動鞋（底色為深色、鞋帶為淺色、後側有反光）；依上開畫面中之車燈均開啟，係為夜間，及洪○雄之證詞、勘驗洪○雄所錄製比對上開監視器實際時間之光碟內容結果，暨比對第19號監視器翻拍照片內建築物及騎樓擺設等情，認第19號監視器畫面所示時間較實際時間約慢8小時，故被告行經該處之時間應為17日1時26分；而該時被告之穿著與嫌犯及甲車騎士吻合，所著運動鞋樣式、反光情形，經比對與嫌犯、甲車騎士所穿著之運動鞋極為近似，又被告未戴頭罩及安全帽乙情，亦與甲車騎士於停車場時已脫下安全帽及頭罩乙節相符；再以勘驗所見被告於該騎樓將機車熄火後，手持類似抹布之物，蹲著擦拭機車以及旁邊物品，並將外套脫下，再騎車離開等情，及被告對其於深夜時分何以從事此等不自然之舉動，僅推稱不知；認被告於犯案後尚有於該處騎樓湮滅證據之舉動；承上認定被告確實為本件強盜嫌犯。

⑸原判決復依案發後於○○街9 巷仁村醫院停車場監視器攝得附表編號17所示翻拍照片（即附圖照片編號57、58）、上開職務報告顯示17日1 時22分，某機車騎士未戴安全帽、穿著長袖上衣、長褲、騎乘無後照鏡機車行經該處，其時間、方向、特徵均與被告離開○○停車場之時相同，可證被告係由○○停車場行經該處而前往000號騎樓前。原判決再依勘驗附圖所載第3 、20號監視器（如附表編號19、20所載）所見被告於同日稍後穿著短衣、短褲騎乘000 機車在外，及至○○街、西門路口之7-11購物等情，以被告既已於000 號騎樓脫下外套，又變裝為短褲及夾腳拖鞋，顯示被告於案發前係為避免追緝而戴安全帽、頭罩、穿著長袖上衣、長褲、運動鞋出門，並改騎000機車前往犯案，得手後騎返000機車並脫下安全帽、頭罩，再至000 號騎樓滅證，復於10餘分後迅速變裝為短褲及夾腳拖鞋，諸此舉動，在在證明被告即為本件強盜嫌犯。

⑹原判決再以勘驗所見甲車騎士脫下安全帽及頭罩後，頭頂呈現禿頭光影，比對被告亦有禿頭之特徵，且以該光影之位置，說明被告所辯係護目鏡反光云云為不可採之理由。又以原審為被告拍攝測量身高之照片，認與被害人於原審審理時證述如何判斷嫌犯之身高等語相符；且以被害人於第一審及原審審理時已明確證稱伊於案發時係平行目視嫌犯，嫌犯身高約略與伊相等等情，說明尚不足以被害人於警詢時所稱嫌犯身高約168 公分等語，即排除被告為嫌犯。

4.原判決於理由欄並逐一就被告所辯被害人指稱嫌犯聲音特徵與其未符、附表編號3、4所示照片之時間序與原審認定之順序不符、附表編號所示監視器畫面之設定時間誤差、指認程序瑕疵云云，說明如何不足採為對被告有利認定之理由。

5.綜上，原判決就如何認定被告即為本件嫌犯，併被告所辯各節如何不足為採，俱已依憑卷證資料，逐一詳加說明指駁。所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。且查，原判決已說明依憑上開職務報告認定監視器所示機車騎士於案發前進入00號騎樓、○○停車場之時間與實際時間之誤差值，均以分鐘數為計，則進入00號騎樓、府緯停車場之實際時間均在17日1 時5分0至59秒之間，此外原判決並比對衣著、機車特徵、換車騎乘、行車方向等項而認定其路線，並無被告上訴意旨所指之先後順序矛盾；另原判決亦就附表編號3（即附圖照片編號8至14）之照片顯示機車騎士係將頭罩包覆頭部上半部而未遮蔽全臉，有配戴眼鏡，嗣嫌犯將頭罩覆蓋全臉，故取下眼鏡，說明尚難以此部分差異而認附圖編號8 至14照片所示騎士非為本件嫌犯；檢察官及被告之上訴意旨任意指摘原判決有適用證據法則不當、理由不備或矛盾之違法，自非上訴第三審之合法理由。

6.又依卷內資料，被告於第一審審理中已供承其於案發當晚係騎000 號機車外出等情（見第一審卷㈡第72頁），於原審審理時亦供承其於案發當日凌晨有騎乘000 號機車外出、前往○○停車場等語（見原審卷㈠第111、379頁），則原判決於理由欄引述000 機車「平時為被告所使用，為其自承在卷（見偵卷第16頁及其反面）」等語（見原判決第14頁第19至20列），用語固未盡精確，然對照被告之供詞，尚無礙於原判決關於該部分事實之認定。再者，對他人身高之判斷，受彼此身姿、鞋款、估量身高能力等各項因素之影響，且身高168或163公分，相差非鉅，原判決說明尚難以被害人於警詢就嫌犯身高部分之指證，即排除被告為嫌犯之理由（見原判決第20、21頁），並無不合。另稽之原判決，並未引據警卷第56頁反面上方（下稱編號56照片）、328、329照片為證，被告之上訴意旨以原判決未說明編號56照片何以顯示被告於穿著短袖短褲外出之後，又變裝為長袖長褲返回住處，及採信警員繪製之路線圖而認定嫌犯前往○○停車場之路線，與328、329照片不合云云，尚非上訴第三審之合法理由。

（三）按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決就被害人誤認嫌犯未戴安全帽、騎乘疑似銀色機車逃逸等情，以被害人證稱伊案發時摔倒在地，暈厥數秒後始爬起，極度驚嚇等情，衡之案發當時為深夜，於水交社郵局監視器畫面中未見嫌犯騎乘之機車，顯見該機車係停放於路旁暗處，而依刑事警察局放大之影像，已顯示嫌犯當時頭戴黑色安全帽及頭罩如前，足見被害人因當時之精神狀態及周遭燈光昏暗之情形，未及注意嫌犯是否頭戴安全帽及所騎乘機車之顏色，致指認有部分之錯誤，然伊指證嫌犯戴黑色頭套、穿長袖上衣、長褲、深色運動鞋等情，因與客觀事實相符而得採信之理由，檢察官上訴意旨指原判決就被害人關於嫌犯有無戴安全帽之指認錯誤，未為說明，有理由不備之違法云云，仍不得認係上訴第三審之合法理由。

（四）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。稽之警卷第50頁反面、52頁所附照片（即附表編號14、15所示），同為騎乘經遮掩車牌之000 機車之騎士，其所穿著上衣與長褲，或幾近同色，或呈現偌大對比，顯示監視器畫面內物體顏色，隨監視器、拍攝遠近、光源、設定參數等因素，確有呈現深淺不一之現象，且衣著布料之反光程度，亦影響監視器所拍攝畫面呈現之色差情形，本件既未查扣被告犯案時所穿著之長袖衣褲，自無從以重測監視器拍攝功能之方式而得調查；且卷查，被告及辯護人於原審審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」均僅答稱請求調閱原審卷㈠第349至351頁照片之監視器（依該等照片所載係編號3監視器）錄影光碟，以比對000號騎樓監視器畫面所示時間與實際時間之差距等語，並無其他調查證據之請求（見原審卷㈡第119 頁）；上訴人迨於法律審之本院始指摘原審未調查000 機車是否每天均停放在○○停車場之左側停車棚、鑑定328、329照片騎士面貌是否為被告、再行操作將騎士所著外套拍成淺色之監視器，調查是否會使黑色外套呈現淺色、將000 號所裝設之監視器主機送請鑑定曾否調整時間等項，均非依據卷內資料所為之指摘；原審並就被告前揭請求調查編號3 監視器部分，說明已無調查必要之理由，且認被告犯罪事證已明，未再為其他無益之調查，均無調查職責未盡之可言；被告此部分上訴意旨，尚難謂為合法之上訴第三審理由。

（五）至檢察官及被告之其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據及對證據證明力之判斷，再執詞爭執，指為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之訴訟程序或事實上爭執，或指有調查職責未盡之違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，檢察官及被告之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形皆不相適合。應認其等之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭