最高法院一○六年度台上字第九二三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第九二三號

上訴人

邱博向

　　　　　　邱○娟

上列上訴人等因違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０五年六月二十二日第二審判決（一０五年度上訴字第二七五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三年度偵字第四一００號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人邱博向、邱○娟（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證，共十五罪罪刑（即原判決附表壹編號叁至拾柒《以下僅記載編號序列》部分，其中除編號肆、陸外，①編號叁、伍、柒、拾、拾柒部分，均係以一行為觸犯填製不實會計憑證罪、稅捐稽徵法第四十三條第一項之幫助逃漏稅捐罪、②編號捌、玖、拾叁、拾肆部分，均係以一行為觸犯填製不實會計憑證罪、稅捐稽徵法第四十七條第一項、第四十一條之逃漏稅捐罪、③編號拾壹、拾貳、拾伍、拾陸部分，均係以一行為觸犯填製不實會計憑證罪、幫助逃漏稅捐罪、逃漏稅捐罪，俱從一重之填製不實會計憑證罪論處；分別處以編號叁至拾柒「原審《指第一審》主文」欄所示之刑《編號貳部分，不另為無罪之諭知》。至編號壹部分，另經第一審判決邱博向無罪、邱○娟免訴，未據檢察官提起第二審上訴而確定），已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人等對得上訴第三審之填製不實會計憑證、逃漏稅捐罪名部分，上訴意旨分述如下：邱博向部分：

㈠黃○澤（另經第一審法院通緝中）於民國九十八年十二月十八日，始將台灣天擎系統科技股份有限公司（下稱天擎公司）交由邱博向經營。原審雖援引黃○澤於檢察事務官詢問時（原判決第九頁倒數第一列誤為「偵查中」）之陳述，認定黃○澤擔任天擎公司實際負責人期間，即已同意將天擎公司之空白統一發票交給邱博向虛開等情，然並未調查及說明邱博向是否有給予黃○澤金額相當之發票作為天擎公司之進項憑證，亦未說明九十八年七月至同年十二月間，邱博向如何與黃○澤有本件犯行之犯意聯絡，有應調查之證據未調查及理由不備之違法。

㈡現金交易在買賣實務上並非罕見，祇因邱博向擔任負責人之台灣超導節能股份有限公司（下稱超導公司）早已停業，所有帳冊已佚失，難以期待邱博向能提出交易現金資料證明之。原判決逕認天擎公司與孟辰企業有限公司、晨允有限公司、歐風電器有限公司、龍昱工程有限公司、東南欣業有限公司、萬匯貿易股份有限公司（以下合稱為「孟辰等公司」）間，並無實際交易等情，有違經驗法則。

㈢邱博向擔任天擎公司、超導公司負責人期間，皆有繳納營業稅、營利事業所得稅。原審未調取天擎公司、超導公司往年繳稅資料，逕認邱博向有逃漏稅捐，顯對於有利邱博向之證據未予調查。

㈣縱令邱博向有原判決認定之犯行存在，但其營業稅之申報係委由會計師及公司會計人員處理，不會因營業稅之申報週期而有二個月之中斷性與獨立性，自應全部以接續犯論。邱博向所涉同類案件，亦經台灣台北地方法院一０三年度訴字第一六、一

九、六一七號判決認係接續犯（按：該案判決邱博向免訴，案經檢察官上訴，刻由台灣高等法院審理中），原審援引本院一０一年度台上字第四三六二號判決意旨，認應予分論併罰，核屬有誤等語。

邱○娟部分：

㈠邱○娟並未在天擎公司任職過，且邱博向之妹妹非僅邱○娟一人，黃文慧亦證稱：彼未見過邱○娟本人。至邱○娟於一０一年十月二十五日，在財政部台灣省中區國稅局（下稱中區國稅局）談話時，因罹患癌症，正在接受化療，身心虛弱，為儘速結案，且法律常識不足，才會承認邱博向接手天擎公司後之無實際交易統一發票係由邱○娟經手。原判決因此認該項談話紀錄可信，有違經驗法則。

㈡原判決理由欄記載邱○娟於九十九、一００年間，為負責辦理天擎公司會計事務之人，卻又認為邱○娟自九十八年七月起，與邱博向共同參與本件犯行，有理由矛盾之違法等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決：

⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人等有原判決事實欄（下稱事實欄）一所載，於九十八年七月至同年十二月間，明知天擎公司並未與超導公司、華強國際實業有限公司為交易，竟與黃○澤共同以天擎公司名義，虛開如編號叁至伍所示，內容不實、性質屬會計憑證之統一發票予上開公司（編號叁、伍部分之幫助逃漏營業稅情形，如各編號所示）；又有事實欄二所載，於九十九年一月至一００年十二月間，明知天擎公司並未與超導公司、孟辰等公司為交易，竟共同以天擎公司名義，虛開如編號陸至拾柒所示，內容不實、性質屬會計憑證之統一發票予上開公司（編號柒、拾至拾貳、拾伍至拾柒部分之幫助逃漏營業稅情形，如各編號所示），並使邱博向擔任負責人之超導公司逃漏編號捌、玖、拾壹至拾陸所示之營業稅，足生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐課徵之正確性及公正性等犯行之得心證理由。

⒉對於上訴人等否認犯罪，①邱博向辯稱：渠登記為天擎公司負責人之前，天擎公司之統一發票均由黃○澤負責，與渠無關，至渠登記為負責人之後，都有實際交易云云；②邱○娟辯稱：天擎公司都是由邱博向負責，與伊無關，伊從未參與天擎公司之營運云云，如何認與事實不符而均不可採等情，逐一加以指駁。

⒊並敘明：①如何認定邱○娟於一０一年十月二十五日，在中區國稅局之談話紀錄，其中不利於邱○娟部分，應係就真實情形所為之陳述；②如何依「事證有疑，利於被告」之原則，認定黃○澤係自九十八年七月起，交付天擎公司之空白統一發票予邱博向，容任邱博向以天擎公司名義虛開內容不實之統一發票；③如何認定邱博向以天擎公司名義虛開如編號叁至拾柒所示內容不實之統一發票部分，邱○娟確有經邱博向授權而經手開立，至於邱博向為自己所經營之超導公司逃漏稅捐部分，邱○娟亦有參與取得內容不實之統一發票行為等旨（見原判決第五至八、九至一六頁）。

㈡經核原判決關於填製不實會計憑證、逃漏稅捐罪名部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈依卷內資料，邱博向於原審雖聲請傳喚黃○澤為證（見原審卷第一０一頁），然原判決已敘明黃○澤如何有所在不明而傳喚不到之情形，以及彼於檢察事務官詢問時之陳述如何合於刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，應認為有證據能力等旨（見原判決第四至五頁）。且邱博向及其原審辯護人於原審審判期日，經原審審判長告知黃○澤經傳喚無著並因通緝而未到庭，詢問有何意見時，其原審辯護人回稱：「沒有意見」、邱博向則稱：「同辯護人」；嗣經原審審判長詢以：「除了黃○澤之外，尚有何證據請求調查？」時，邱博向及其原審辯護人俱答稱：「無」（見原審卷第二二九、二四六頁）。原審認邱博向本件犯行之事證已明，未再另為其他無益之調查，誠難謂有調查證據職責未盡之瑕疵。

⒉原判決已詳敘邱○娟如何應就編號叁至伍（犯罪時間為九十八年七月至同年十二月）、編號陸至拾柒（犯罪時間為九十九年二月至一００年十二月）犯行負共同正犯之責之論斷理由（見原判決第一五至一六頁）。其中所援引黃文慧之證詞及0000000000門號電話之通聯調閱查詢單、炭道健康生活股份有限公司營業稅籍資料查詢單等證據資料，僅在說明邱○娟於九十九、一００年間，為負責辦理天擎公司會計事務之人，並未因此排除其就編號叁至伍部分應負之責，自難據此即謂原判決前後理由矛盾。

⒊數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。依原判決認定之事實，上訴人等虛開編號叁至拾柒所示之統一發票，於各次同一營業稅期內，其發票字軌號碼多係連號，至不同營業稅期者，其發票字軌號碼顯不相同（見原判決第二八至四０頁，編號叁至拾柒之「發票字軌」欄）。原判決以每期營業稅，不論收受或開立發票之營業人，均有就該稅期內進銷項資料申報之義務，於申報完畢後，該稅期即已結束，因認上訴人等在同一營業稅期內所為，應視為數個舉動之接續實行，包括於一行為予以評價，至不同營業稅期者，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，並以檢察官起訴書指本件應按年度各評價為集合犯，尚難認為可採等旨（見原判決第一七至一八頁），洵無判決理由不備、不適用法則、適用法則不當之違法。而個案事實情節不一，原難比附援引；本件尚無從引用他案對於接續犯與否之認定，作為原判決此部分認定是否適法之判斷基準。

㈣上訴人等之上開上訴意旨所指各節，或係重執其等在原審辯解各詞，或係執其等個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱非上訴第三審之適法理由。

上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於填製不實會計憑證、逃漏稅捐罪名部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人等對原判決關於填製不實會計憑證、逃漏稅捐罪名部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人等所犯幫助逃漏稅捐罪名部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。縱該罪名與填製不實會計憑證、逃漏稅捐罪名部分，具有上開所列一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但填製不實會計憑證、逃漏稅捐罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於幫助逃漏稅捐罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。上訴人等對原判決關於幫助逃漏稅捐罪名部分之上訴，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭