最高法院106年度台抗字第1007號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　 106年度台抗字第1007號

再抗告人

黃傳景

上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年11月3 日撤銷並自為定應執行刑之裁定（106 年度抗字第266 號），提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定以：再抗告人黃傳景所犯如其附表（下稱附表）一所示15罪，其中編號1 至4 所示4 罪、編號5 至7 所示3 罪，編號8 至10所示3 罪、編號11至13所示3 罪及編號14、15所示2罪，分別經第一審法院定應執行有期徒刑2年1月、8月、1年8月、7月、1年5月確定；所犯如附表二所示9罪，其中編號1至3所示3罪、編號4至6所示3罪，則經第一審法院分別定應執行有期徒刑1年7月、7 月確定。檢察官依再抗告人請求就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪合併定其應執行刑，而提出本件聲請，第一審就附表一所示15罪、附表二所示 9罪分別定應執行刑為有期徒刑6年2年、3年6月，疏未衡量再抗告人所犯如附表一、二所各罪，除附表一編號14、15為轉讓第一級毒品及轉讓禁藥罪外，餘均為施用或持有第一、二級毒品罪，犯罪類型、罪質幾乎相同，所犯各罪均於短時間內密集犯案等情，認再抗告人責任之非難重複程度較高，刑罰效果應予遞減，第一審裁定所定附表一、二之應執行刑，稍嫌過重，再抗告人不服提起第二審抗告為有理由，乃撤銷第一審之裁定，另就附表一、二所示各罪分別定應執行有期徒刑3年10月、1年10月。固非無見。

二、惟按刑法第50條第1 項前段規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」同法第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。」是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而於被告一再犯罪，經諸多科刑判決確定之情形，上開第50條所稱「裁判確定」，乃指首先確定之判決而言，在首先判刑確定日之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日之後所犯者，則無與之合併定應執行刑之餘地。惟在該日期之後所犯之罪，倘另符合數罪併罰者，仍得依前述法則處理。數罪併罰既有上揭基準可循，自無許法院任擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之理；否則，仍有適用法則不當之違法。經查原裁定載明附表一、二各編號所示各罪之首先確定者為附表一編號1至7即臺灣高雄地方法院105年度審訴字第616、861、956、998 號判決，其確定日期均係民國105年7月14日；復載敘本件附表二編號 1、2、4、5所示4罪之犯罪日期各為105年7月11日20時許為警採尿時起回溯96小時內某時、105年6月23日、105年7月11日20時許為警採尿時起回溯120小時內某時、105 年6月23日。如果無訛，則附表二編號1、2、4、5所示4 罪均在附表一所示15罪定執行刑之基準日（105年7月14日）前所犯，合於刑法第50條所定裁判確定前犯數罪之要件，自應與附表一所示15罪合併定其應執行刑，而不得將此4 罪抽離另與附表二其餘部分定應執行刑。乃原裁定依檢察官之聲請，就附表一、二所示各罪分別定其應執行之刑，似與刑法第50條之規定不合，是否適法，非無疑義。再抗告意旨雖未指摘及此，惟原裁定既有上開違誤，為維持再抗告人之審級利益，應將原裁定撤銷，由原審法院更為裁定，期臻適法，兼資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第413 條，裁定如主文。

最高法院刑事第八庭