最高法院106年度台非字第166號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台非字第166號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

郭立名

上列上訴人因被告公共危險案件，對於臺灣屏東地方法院中華民國105 年2 月16日第一審確定簡易判決（105 年度交簡字第11號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度速偵字第1612號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，刑法第74條第1 項規定甚明。因此在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件（最高法院54年台非字第148 號判例參照）。二、本件被告郭立名於民國104 年12月16日22時許，在位於屏東縣屏東市中山路之某薑母鴨店內，食用含有米酒之薑母鴨至同日23時許結束後，吐氣酒精濃度已達每公升0.25毫克以上之程度，竟仍基於酒後駕駛動力交通工具之犯意，酒後騎乘車牌號碼000 -070號之普通重型機車上路。嗣於同日23時20分許行經屏東縣屏東市中山路與青島街交岔路口時，因行車搖晃不定而為警攔檢查獲，並於同日23時37分測得其吐氣酒精濃度達每公升0.35毫克。被告於警詢及檢察官訊問時，均冒名『郭立屏』應訊，致臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官於104 年12月21日以104 年度速偵字第1612號聲請簡易判決處刑（書），將被告姓名誤載為『郭立屏』，臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）於105 年2 月16日為105 年度交簡字第11號簡易判決（下稱原判決）時，亦未發覺人別有誤，仍將被告姓名載為『郭立屏』，並判處有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，緩刑2 年確定。嗣屏東地檢署檢察官於執行時，發覺係被告郭立名冒名『郭立屏』應訊，被冒名之『郭立屏』則非犯罪行為人，屏東地院於106 年5 月31日予以裁定更正，並於同年6 月12日確定等情，有上開偵審及執行卷宗可稽。三、惟因被告郭立名前於100 年及103 年間均因犯公共危險罪（酒駕）被查獲移送法辦，並先後經屏東地院分別判處有期徒刑3 月及6 月確定，此有該院100 年度交簡字第1538號及103 年度交簡字第2420號簡易判決及被告執行案件資料表可查。則被告郭立名於104 年12月16日再度飲酒駕車涉犯本件公共危險罪，經屏東地院於105 年2 月16日為原判決時，被告並非前未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，已不符合緩刑宣告之要件，自不得宣告緩刑。原判決對於此項應依職權調查之事項未予調查，誤以被告郭立名前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑2 年，依上開說明其諭知緩刑自有適用法則不當之違背法令。四、案經確定，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正」等語。

貳、本院按：

一、非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的；必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告；此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同，兩者之間，應有明確之區隔。又刑事訴訟法第441 條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起，故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量；除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性；所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言，詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當；倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且其違背法令情形，業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者（例如不合緩刑要件，誤為宣告緩刑，本院著有54年台非字第148 號判例），對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性；基於刑事訴訟法第441 條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如經提起，本院自可不予准許。次按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，刑法第74條第1 項定有明文。

二、經查，本件被告郭立名（原判決原依檢察官錯誤之聲請，誤載為「郭立屏」，嗣已裁定更正）前於100 年及103 間，均因犯公共危險（酒後不能安全駕駛動力交通工具）罪，經屏東地院於100 年9 月30日以100 年度交簡字第1538號，及於103 年12月10日以103 年度交簡字第2420號刑事簡易判決，各判處有期徒刑3 月、6 月，分別於100 年10月24日、 104 年1 月6 日確定，並各於100 年12月26日、106 年6 月16日執行完畢等情，確有前開判決影本及執行案件資料表在卷可稽。則本件被告因公共危險（酒後不能安全駕駛動力交通工具）案件，原審於105 年2 月16日判決時，並不符合緩刑宣告之要件，不得宣告緩刑。乃原審不察，竟為緩刑之諭知，揆諸前揭說明，其判決當然為違背法令。惟此違誤，實務上向無爭議，難認對於法律見解有原則上重要性，而與統一法令之適用有關，原判決既非不利於被告，不具有倘不予救濟，即不足以保障被告人權之情形，揆諸上開說明，尚難認有提起本件非常上訴之必要性。從而，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446 條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭