最高法院106年度台非字第233號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　106年度台非字第233號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

錢德明

上列上訴人因被告恐嚇危害安全案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國98年5 月27日第一審確定簡易判決（98年度桃簡字第1313號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第12849 號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第181 號解釋可稽。如事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，刑法第47條第1 項規定甚明。本件臺灣桃園地方法院98年度桃簡字第1313號確定判決認定：『錢德明前因偽造文書案件，經臺灣臺南地方法院以86年度訴字第200 號判處有期徒刑1 年10月，由臺灣高等法院臺南分院以86年度上訴字第616 號判決，及最高法院以86年度台上字第4425號判決分別駁回上訴確定；又因偽造有價證券、竊盜及偽造文書等案件，經臺灣高等法院臺南分院以88年度上更㈠字第217 號判決分別判處有期徒刑6 年、10月及5 月，由最高法院以90年度台上字第492 號判決駁回上訴確定。前揭各案件嗣經法院裁定應執行有期徒刑9 年確定，再與先前因贓物案件遭撤銷假釋後所餘殘刑有期徒刑1 年7 月30日之刑期接續執行，於民國92年7 月7 日假釋出監，至96年4 月7 日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。嗣於96年5 月28日涉犯本案妨害自由犯行，其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。』等情。惟查，被告於假釋期間之94年5 月3 日再犯恐嚇案件，經臺灣新竹地方法院以97年度簡上字第63號判決判處有期徒刑2 月確定，嗣經法務部於97年10月31日准予撤銷假釋，有執行案件資料表在卷可稽。是被告於96年5 月28日涉犯本件妨害自由案件，係在上開案件尚未執行完畢前，與累犯之構成要件不符，自不能構成累犯。原審誤認依累犯加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情事。綜上所述，本件判決既已確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，為刑法第47條第1 項所明定。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，但假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，經依刑法第78條第1 項撤銷其假釋者，不在此限，此觀刑法第79條第1 項之規定甚明。

三、本件原確定簡易判決以被告錢德明前因偽造文書案件，經臺灣臺南地方法院以86年度訴字第200 號判決判處有期徒刑1年10月，再經臺灣高等法院臺南分院以86年度上訴字第616號、本院以86年度台上字第4425號判決分別判決駁回上訴確定；又因偽造有價證券、竊盜及偽造文書等案件，經臺灣高等法院臺南分院以88年度上更㈠字第217 號判決分別判處有期徒刑6 年、10月及5 月，再經本院以90年度台上字第492號判決駁回上訴確定。上開各案件嗣經法院裁定應執行有期徒刑9 年確定，再與先前因贓物案件遭撤銷假釋後所餘殘刑有期徒刑1 年7 月30日之刑期接續執行，於92年7 月7 日假釋出監，至96年4 月7 日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之恐嚇危害安全罪，為累犯，而加重其刑。

四、然查被告於上開假釋期間之94年5 月3 日再犯恐嚇罪，經臺灣新竹地方法院以97年度簡上字第63號判決判處有期徒刑2月確定，嗣經法務部於97年10月31日撤銷其假釋，有臺灣高等法院全國前案簡列表、全國刑案資料查註表及本院100 年度台非字第170 號判決在卷可稽。則被告於96年5 月28日上午10時28分許，故意犯本件恐嚇危害安全罪，上開各罪所處之刑尚未執行完畢，即不構成累犯。

五、原判決誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，刑法第305條、第42條第3 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭