最高法院一○六年度台非字第六五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○六年度台非字第六五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

雍保如

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國九十五年三月十六日第一審確定裁定（九十五年度毒聲字第三二六號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度毒偵字第七七五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、查被告前於八十六年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十七年七月三十日執行完畢釋放，由臺灣臺中地方法院以八十六年度訴字第三０九二號為免刑判決並確定。又於八十八年間，因施用第一、二級毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再送戒治處所施以強制戒治，於八十八年八月二十四日停止戒治付保護管束，八十九年二月二十八日保護管束期滿，該案刑責部分，亦經臺灣高等法院臺中分院以八十八年度上訴字第二二九五號分別判處有期徒刑一年四月及八月確定。嗣被告於九十四年十一月十七日九時二十分時起回溯九十六小時內，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命至少一次，被警查獲。臺灣臺中地方法院檢察署檢察官乃聲請法院裁定命被告為觀察、勒戒之保安處分。確定裁定亦為被告應送勒戒處所觀察、勒戒之裁定。然按犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。依前開規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用同條前二項之規定，該條例第二十條定有明文。上開所謂『五年後再犯第十條之罪』，其立法理由謂『觀察勒戒或強制戒治後五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序』等語。足見所謂『五年後再犯第十條之罪』者，應解釋為初犯觀察、勒戒或強制戒治完畢後，五年內未曾再犯施用毒品罪，其於五年後再犯者，方可再適用觀察、勒戒程序；蓋因前所實施之觀察勒戒或強制戒治乃足以遮斷其施用毒品之癮，致五年內未再犯，故再予其自新機會，重啟觀察、勒戒程序。反之，如五年內再犯施用毒品犯行，縱該第三犯行距觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已滿五年，因之前戒毒程序並不足以遮斷其施用毒品之癮，自無再施以觀察、勒戒之必要，而應由檢察官逕行偵查起訴。質言之，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始先經觀察、勒戒或強制戒治之程序；倘於五年內已再犯，縱其第三次施用毒品之時間在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合『五年內再犯』之規定（最高法院九十五年第七次刑事庭會議決議意旨參照）。依上見解，被告於八十七年七月三十日執行觀察、勒戒完畢後五年內之八十八年間再犯前開條例第十條之罪，並判處罪刑及執行完畢，有被告之刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表等在卷可按。被告本件所犯，乃第三次施用毒品，雖屬五年以後再犯，但並無再施以觀察、勒戒之必要，應由檢察官逕行偵查起訴。確定裁定命送勒戒處所觀察、勒戒，且於九十五年六月九日至同年八月四日在法務部矯正署臺中看守所附設勒戒所執行觀察、勒戒程序，有該看守所一０六年一月二十日中所總字第00000000000號函在卷可考。二、按觀察、勒戒及強制戒治，均屬保安處分，其執行結果，均致受處分人之人身自由受到剝奪，依司法院釋字第三八四、四七一、五二三號解釋意旨，應符合適當性、必要性及比例原則。是對於觀察、勒戒及強制戒治之違法裁定應賦予相同於科刑判決之救濟方法，得依刑事訴訟法第四百四十一條規定旨趣，提起非常上訴（最高法院九十五年度台非字第二八三號判決意旨參照）。依前開說明，被告九十四年十一月十七日九時二十分起回溯九十六小時內施用毒品犯行，依法本不應實施觀察、勒戒之保安處分，確定裁定誤為應送勒戒處所觀察、勒戒之裁定。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

本院按非常上訴所稱之審判違背法令，係指法院就該確定案件之審判顯然違背法律明文所規定者而言。故確定判決之內容關於確定事實之援用法令倘無不當，僅所憑終審法院前後判決所採法令上之見解不同者，要屬終審法院因探討法律之真義，致因法文解釋之不同，而產生不同之法律見解，尚不能執後判決所持之見解或嗣後本院決議統一所採之見解，而指前次判決為違背法令，據以提起非常上訴。毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，則被告於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪，又於五年內第二次再犯，經依修正前毒品危害防制條例規定，追訴處罰同時並施以強制戒治，嗣於毒品危害防制條例修正公布並施行後，於第二次強制戒治期滿五年後，第三次再犯施用毒品罪，被告是否應依毒品危害防制條例第十條規定處罰？本院原有不同見解。為求統一法令之適用，本院於九十七年九月九日第五次刑事庭會議決議：「按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『五年內再犯』、『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』

者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰」。本件被告甲○○曾於八十六年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十七年七月三十日執行完畢後釋放，並經臺灣臺中地方法院以八十六年度訴字第三０九二號為免刑判決確定。又於八十八年間，再因施用第一、二級毒品案件，經送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而裁定令入戒治處所施以強制戒治，同年八月二十四日經裁定停止強制戒治，所餘戒治期間付保護管束，於八十九年二月二十八日保護管束期滿，並經臺灣高等法院臺中分院以八十八年度上訴字第二二九五號刑事判決分別判處有期徒刑一年四月及八月確定。復於九十四年十一月十七日九時二十分時起回溯九十六小時內，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命至少一次，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請法院裁定命觀察、勒戒之保安處分。原確定裁定亦為被告應送勒戒處所觀察、勒戒之裁定。然依本院上述決議所持之見解，應對被告依毒品危害防制條例第十條之規定予以處罰，不得再諭知將被告送勒戒處所施以觀察、勒戒。原確定裁定以被告最後一次強制戒治執行完畢釋放之日期係八十九年二月二十八日後，於九十四年十一月十七日九時二十分時起回溯九十六小時內，再施用第二級毒品，自應對被告施予觀察、勒戒為由，而依檢察官之聲請，令被告入勒戒處所執行觀察、勒戒之裁定，固與本院上述決議之見解不符。惟原確定裁定係於本院上述決議前之九十五年三月十六日作成，則原確定裁定，僅係該見解與本院事後作成之上述決議不同，仍屬個案法律見解之問題，揆諸上揭說明，自不得據以提起非常上訴。本件非常上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭