最高法院一○六年度台上字第一五○六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○六年度台上字第一五○六號

上訴人

胡莫順

選任辯護人

金鑫律師

上訴人

呂晴恩

上訴人

趙文祥（原名趙振國）

上訴人

馬傳華

上列一人選任辯護人

廖宸和律師

上訴人

鄭宿台

　　　　　　邱蘭玉

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國一○六年二月九日第二審判決（一○五年度上訴字第一七八一號，起訴及追加起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字第二三三五九、二五二八八號，一○三年度偵字第七○三九、九七六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（原判決關於胡莫順如其附表一編號4 至12、16、19、21至24、26、28至31、33、34、36、38至40、43至47、50、51、54、55、78、80至84、86、87、91，及呂晴恩如其附表一編號11、17、24、26、54、55）部分：

一、本件原判決認定上訴人胡莫順有原判決附表（下稱附表）一編號4至12、16、19、21至24、26、28至31、33、34、36、38 至40、43至47、50、51、54、55所載販賣第一級毒品海洛因與編號78、80至84、86、87、91所載販賣第二級毒品甲基安非他命各犯行；上訴人呂晴恩有附表一編號11、17、24、26、54、55所載販賣第一級毒品海洛因各犯行，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍論處胡莫順販賣或共同販賣第一級毒品、第二級毒品（均累犯）；呂晴恩共同販賣第一級毒品各罪刑。固非無見。

二、惟查：

㈠審理事實之法院，對於卷內與認定事實、適用法律、罪名成立與否或對被告之利益有重大關係之證據，除認為不必要者外，應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；如在客觀上認為應行調查之證據，且非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，逕予判決者，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。按毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲其人、其犯行者而言。而所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，故著重在其犯行之查獲，而非僅指其人為檢、警掌握或逮捕之時序。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪職權之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供本案販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，從而查知該正犯或共犯關於本案毒品來源之犯行事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典。

㈡原判決關於胡莫順所犯如附表一編號4 至12、16、19、21至24、26、28至31、33、34、36、38至40、43至47、50、51、54、55販賣第一級毒品與編號78、80至84、86、87、91販賣第二級毒品部分，及呂晴恩所犯如附表一編號11、17、24、26、54、55販賣第一級毒品部分，胡莫順於原審提出刑事補呈上訴理由狀指稱：其供出馮泰平分別於民國102 年8月2日及同年9月4日販賣毒品海洛因與甲基安非他命予其；另指述朱家聲先後於102 年6月26日、同年7月6日、同年7月13日、同年7月19日、同年7月23日、同年8 月18日依序販賣毒品海洛因予其等事實，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另案以103 年度偵字第10800、14284、16455、17057號起訴書提起公訴，是其上揭各次販賣毒品海洛因、甲基安非他命犯行，既供出所販賣毒品之來源，並因而查獲馮泰平及朱家聲，自應有前揭減輕或免除其刑規定之適用等語；其復於原審準備程序時陳述：「當時我被抓到時，我第一時間將上游名字、照片都提出，也有借提我出來，照片的住址，那棟大樓的管委會電梯照片，我也指認出來，提供住處樓層、住戶，生活方式、買賣毒品方式，我都有提供，不到兩個星期，將上游給查獲」等語（見原審卷二第185 頁）。而呂晴恩於原審選任辯護人提出刑事辯護狀亦載稱：呂晴恩於偵查階段歷次訊問中已配合供出毒品來源為朱家聲及馮泰平，並翔實提供各該毒品上游之通聯電話，事後檢警依此循線偵辦，由檢察官另案對朱家聲及馮泰平提起公訴，已符合前揭減輕或免除其刑規定之要件等語。卷查，胡莫順、呂晴恩於102年11月14 日警詢時即主動供出胡莫順販賣毒品來源為綽號「朱哥」即朱家聲、綽號「鴨子」即馮泰平（見102年度偵字第23359號卷一第7頁、第52頁背面、第123頁、第144 頁），復於警方借提詢問時亦為相同供述，並進一步指證朱家聲、馮泰平持以販賣毒品之聯絡電話號碼（見102年度偵字第23359號卷五第43頁背面、同卷六第19頁背面），嗣經警於103年5月15日查獲朱家聲等人，移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後，併依胡莫順或呂晴恩之供述，就朱家聲涉嫌先後於102年6月26日、同年7月6日、同年月13日、同年月19日、同年月23日及同年8 月18日依序販賣毒品海洛因予胡莫順，及馮泰平涉嫌分別於102 年8月2日、同年9月4日各販賣毒品海洛因、甲基安非他命予胡莫順等犯行提起公訴，有桃園縣政府警察局中壢分局（下稱中壢分局）103年5月16日刑事案件移送書、臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第10800、14284、16455、17057 號起訴書等件影本在卷可稽（見第一審法院103年度訴字第222號卷三第155頁至第158頁，原審卷一第180頁至第194頁）。原判決理由雖載認：就胡莫順、呂晴恩供稱其二人毒品海洛因來源為朱家聲部分，經查胡莫順與朱家聲電話聯繫時，皆以「朱哥」稱謂，乃為警方鎖定「朱哥」係胡莫順之毒品上游，經警方檢具相關卷資暨蒐證畫面向臺灣桃園地方法院聲請對「朱哥」使用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，發現另00000000000門號（某女持用）於102年9月24日7時59分7秒撥通時，發現非「朱哥」接聽時，即詢問接聽人「我爸爸在睡覺喔」，因而研判門號0900000000號應係「朱哥」女兒持用，再調閱該門號申登人資料，申登人為陳鎮遠，其配偶為朱俐瑄，又朱俐瑄之父親即為犯罪嫌疑人朱家聲，再以朱家聲之刑案資料及國民身分證相片比對警方102年8月3日11時之蒐證照片，確認門號 ○○○○○號之持機人「朱哥」即為朱家聲無誤，是以本案在查獲胡莫順、呂晴恩前，警方業已掌握渠等毒品上游真實身分為朱家聲，並非循其供述而查獲等情，此有中壢分局105 年10月5 日函檢送之偵查報告暨相關查證資料在卷可參，是偵查機關既早於胡莫順、呂晴恩供出毒品上游前即知悉朱家聲為提供其等毒品之人，自無從依據毒品危害防制條例第十七條第一項規定減刑等語。惟稽之中壢分局函檢送之偵查報告暨相關查證資料，僅足證明朱家聲係門號0000000000號行動電話之持用人，則在胡莫順、呂晴恩供出朱家聲為本案毒品來源之前，警方對朱家聲執行通訊監察及其他偵查所得資料，是否已掌握確切之證據，足以合理懷疑朱家聲涉犯上揭經起訴屬本案毒品來源各次犯行？不無可疑。又毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，於利用通訊聯絡時，慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，幾無明白直接敘及交易內容，亦鮮有談及毒品之名稱或相近之用語稱之者，縱警方早在查獲胡莫順、呂晴恩之前，已對朱家聲執行通訊監察，所監錄朱家聲與胡莫順、呂晴恩間通話內容及其他所得資料，倘僅具開始或移送偵查之嫌疑而已，尚未臻至證據明確且有充分說明力之起訴門檻，而係因胡莫順、呂晴恩之供述，從而查知朱家聲上揭關於本案毒品來源各犯行之事證，即難認胡莫順、呂晴恩所供出之胡莫順毒品來源與查獲朱家聲上開犯行不具關聯性，原判決未予論列說明，即籠統以上述理由認其二人無上開減免其刑規定之適用，尚嫌速斷，自難昭折服，而有調查未盡及理由不備之違失。另關於馮泰平部分，究竟胡莫順、呂晴恩上開供述與偵查機關查獲毒品來源馮泰平上揭犯罪事實之間有無因果關係？抑或偵查機關係依憑其他證據資料而查獲馮泰平上揭販賣毒品之犯行而與胡莫順、呂晴恩上開供述無關？以上疑點攸關胡莫順、呂晴恩應否適用上開規定予以減免其刑，此屬對其二人有利事項，自應依法調查釐清，並於理由詳予論述說明，原審未詳加探究及說明，遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。

㈢以上，或為胡莫順、呂晴恩上訴意旨執以指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令情形，影響於事實之認定，本院無可據以裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。至於附表一編號17販賣第一級毒品部分，原審固認胡莫順與呂晴恩均為共同正犯，惟胡莫順部分未據檢察官起訴，乃認第一審關於胡莫順此部分之科刑判決，係未受請求之事項予以判決之違法，而僅將該分撤銷，並未另行改判。胡莫順上訴意旨猶爭執其附表一編號17部分應適用前揭減免其刑之規定，顯屬誤解，附此敘明。

貳、上訴駁回（原判決關於胡莫順如附表一編號1至3、13至15、18、20、25、27、32、35、37、41、42、48、49、52、53、56至63、65至68、71至77、79、85、88至90、92至101 ，呂晴恩如附表一編號57、64、69、70、74、89、90，及趙文祥、馬傳華、鄭宿台、邱蘭玉）部分：

一、原判決關於胡莫順如附表一編號1 部分，呂晴恩如附表一編號57、64、69、70、74、89、90部分，及趙文祥、鄭宿台、邱蘭玉部分：

㈠按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

㈡本件原審審理結果，認胡莫順有附表一編號1 販賣第一級毒品海洛因，呂晴恩有附表一編號57、64、69、70、74、89、90共同販賣第一級毒品海洛因，趙文祥有附表一編號64共同販賣第一級毒品海洛因，鄭宿台有附表一編號42、82、97共同販賣第二級毒品甲基安非他命，邱蘭玉有附表一編號98共同販賣第二級毒品甲基安非他命各犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處⑴胡莫順販賣第一級毒品（累犯）罪刑；⑵呂晴恩共同販賣第一級毒品七罪刑；

⑶趙文祥共同販賣第一級毒品（累犯）罪刑；⑷鄭宿台共同販賣第二級毒品（累犯）三罪刑；⑸邱蘭玉共同販賣第二級毒品罪刑。已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。並就趙文祥、鄭宿台、邱蘭玉否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。

㈢原判決依據趙文祥於警詢、偵查中及第一審審理時之部分供述，證人呂晴恩、黃建霖之證詞，卷附呂晴恩與黃建霖通話之通訊監察譯文，及案內其他證據，敘明聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，而趙文祥明知呂晴恩係從事販賣海洛因之犯罪行為，竟依指示負責交付毒品、收取價金之行為，顯與呂晴恩就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，憑為認定趙文祥有與呂晴恩如附表一編號64所載共同販賣海洛因予黃建霖之犯罪事實，已記明認定之理由。卷查趙文祥於102年12月23日檢察官訊問時及第一審104年6月2日審理時供述其知悉呂晴恩與黃建霖於電話中議定交易毒品海洛因，猶為呂晴恩交付毒品海洛因予黃建霖並收取貨款等情甚明，縱除去其警詢時之陳述，綜合其他證據資料，仍足為同一事實之認定，並不影響原判決之本旨。又原判決並未認定胡莫順為此部分犯行之共犯，亦未採用胡莫順關於此部分之陳述，即使趙文祥要求與胡莫順對質詰問，既仍不足推翻或否定此部分犯罪事實之認定，自屬無益之調查，原審未予准許，於法並無不合。要無趙文祥上訴意旨所指認事用法不當之違法，或指稱其所為僅成立轉讓毒品罪，亦非有據。

㈣證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則及論理法則，亦為法之所許，不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，及為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，其供述亦須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證被告、共犯之自白或購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。原判決綜合呂晴恩、鄭宿台、邱蘭玉及共犯胡莫順、趙文祥之部分供述，證人詹長華、黃建霖、曾清榮、孫世煜、劉文坤、黃忠勇、詹雅惠、蕭安沂之證詞，卷附通訊監察譯文，及案內其他證據，相互勾稽結果，分別定其取捨資為判斷，憑為認定：

⑴呂晴恩有附表一編號69、70所載販賣毒品海洛因及附表一編號57、64、74、89、90所載與胡莫順或趙文祥共同販賣毒品海洛因；⑵鄭宿台有附表一編號42、82、97所載與胡莫順共同販賣毒品甲基安非他命；⑶邱蘭玉有附表一編號98所載與胡莫順共同販賣毒品甲基安非他命各該犯罪事實，均已論述理由綦詳，既非僅憑販賣毒品者或其共犯之自白，亦非單憑購買毒品者之指述為唯一證據。關於如附表一編號74部分，即使購毒者孫世煜於警詢時陳稱其忘記是否與呂晴恩交易毒品；另於偵查中亦未明確指證呂晴恩即為交付毒品之人。然因呂晴恩及共犯胡莫順之自白與證人孫世煜之證詞，佐以通訊監察譯文相互利用，已足使呂晴恩所犯如附表一編號74之犯罪事實獲得確信，縱原判決未敘明取捨孫世煜上開證詞之理由，於判決本旨仍無影響。均無呂晴恩、鄭宿台、邱蘭玉上訴意旨所指認定事實未依證據、理由不備或調查未盡之違法情形。又同一證人前後證詞不盡一致，採信其部分之證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱僅說明採用某部分證言之理由而未於判決理由內說明捨棄他部分證言，亦於判決本旨無何影響，此與判決不備理由之違法情形尚有未合。即使共犯胡莫順與證人黃忠勇、蕭安沂之證詞，或有部分細節事項前後不一，然因渠等對於基本事實之陳述與真實性無礙，原判決已載認審酌採信渠等證詞之依據，縱未敘明捨棄部分細節不一證言之理由，於判決本旨仍無影響，究無鄭宿台、邱蘭玉上訴意旨所指判決理由不備或調查未盡之違法。原審復本於證據取捨之職權行使，就證人鄭宿台陳稱邱蘭玉未參與附表一編號98販賣毒品海洛因犯罪事實之證言，乃屬未親自見聞之臆測說詞，何以不足採信，已論述明白。而邱蘭玉亦坦認其於附表一編號98所示時地應胡莫順要求，向一位開黑色汽車之人收取新臺幣（下同）2,000 元之情，縱使蕭安沂於第一審翻異前供，改稱向其收取貨款、交付毒品者非邱蘭玉等語，亦不足為有利於邱蘭玉之認定，原判決雖未敘明捨棄該部分證言之理由，於判決本旨要無影響，亦無理由不備之違法情形可言。

㈤毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑之規定，所稱「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始足當之。卷查呂晴恩有附表一編號69、70販賣毒品海洛因，附表一編號64與趙文祥共同販賣毒品海洛因，及附表一編號57、74、89、90與胡莫順共同販賣毒品海洛因各犯行，其與胡莫順於警詢、偵查中固有供出朱家聲、馮泰平為毒品來源之情，已如前述，然呂晴恩係供述該二人為胡莫順販賣毒品之來源，而非其本身販賣毒品之來源，自難認呂晴恩就附表一編號64、69、70所示其非與胡莫順共同販賣毒品之犯行，有供出毒品來源之情。至於呂晴恩於附表一編號57、74、89、90與胡莫順共同販賣毒品海洛因部分，依共犯胡莫順之主張，朱家聲、馮泰平並非該等犯行之毒品來源，亦難認呂晴恩就此部分犯行，有「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形。原判決因認上開部分犯行不符前揭減輕或免刑之規定，於法尚無不合。呂晴恩上訴意旨任憑己意就此指摘，難認係適法之第三審上訴理由。

㈥刑之量定、適用刑法第五十九條酌減其刑與否，屬為裁判之法院得就繫屬個案犯罪之整體評價，依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。本件原判決已說明胡莫順就附表一編號1 所載販賣毒品海洛因金額高達39,000元，與一般零星販賣者，金額僅數百元或二、三千元之情形，不能等量齊觀，對社會風氣及治安危害重大，而認無適用刑法第五十九條酌減其刑之餘地，於法並無不合，即令原判決關於不予酌減其刑理由之審酌，兼有對於胡莫順此行為係基於中盤商地位販賣之描述，但原判決未適用刑法第五十九條酌減其刑之規定，既未違背法令，胡莫順自不得摭拾判決書之部分用語文字，執以指摘原判決此部分量刑違法。

㈦其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件胡莫順、呂晴恩、趙文祥、鄭宿台、邱蘭玉此部分上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。

二、原判決關於胡莫順如附表一編號2、3、13至15、18、20、25、27、32、35、37、41、42、48、49、52、53、56至63、65至68、71至77、79、85、88至90、92至101 部分，及馬傳華部分：

㈠查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

㈡本件胡莫順、馬傳華不服原判決，分別於106年2月22日、同年3月1日提起上訴，未聲明一部上訴，視為全部上訴，胡莫順其中關於附表一編號2、3、13至15、18、20、25、27、32、35、37、42、48、49、52、53、56、58、59、61、62、66、68、71至73、94至98販賣第二級毒品甲基安非他命（均累犯）三十二罪刑（均處有期徒刑），及附表一編號41、57、60、63、65、67、74至77、79、85、88至90、92、93、99販賣第一級毒品海洛因（均累犯）十八罪刑（均處有期徒刑），與附表一編號100、101轉讓第一級毒品海洛因（均累犯）二罪刑部分，及馬傳華所犯附表一編號80、83共同販賣第二級毒品甲基安非他命二罪刑（均處有期徒刑）部分，均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，胡莫順就此部分及馬傳華之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭