最高法院106年度台上字第184號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第184號

上訴人

高瑞馨

選任辯護人

洪大明律師

上訴人

曾文光

選任辯護人

張國清律師

上訴人

李學智

選任辯護人

林宗竭律師

　　　　　　陳楷天律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105年3月30日第二審判決（103年度上訴字第2387 號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第9301、11401號、102年度偵字第623號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決事實欄〈下稱事實欄〉之㈡）部分：

一、本件原判決認定上訴人高瑞馨、曾文光及李學智（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）於行為時分別擔任新竹縣五峰鄉公所〈下稱五峰鄉公所〉秘書、建設課課長及民政課課長，有事實欄之㈡所載不違背職務收受賄賂之犯行，因而撤銷第一審關於高瑞馨如原判決附表（下稱附表）一編號8 暨曾文光、李學智部分之判決，改判論高瑞馨、曾文光及李學智以犯共同不違背職務收受賄賂罪，各處有期徒刑4年、3年6月、3年6 月，暨均為禠奪公權併沒收（追繳、抵償）之諭知，雖非無見。

二、惟查，貪污治罪條例第5條第1項第3 款對於職務上之行為收受賄賂罪，須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，始足當之。而所謂職務上行為之對價關係，除客觀上應審酌職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等情形外，亦應審究交付者與收受者主觀上之認識而綜合判斷。如交付者本於行賄之意思，以賄賂買通公務員，冀求公務員職務範圍內踐履特定之行為，而公務員明知交付者係對於其職務上行為行賄，猶明示或默許允為行賄者所冀求之職務上行為，進而收受，則其收受財物與其職務上之行為，即具有對價關係。又公務員為其職務上之特定行為在先、收受他人交付之財物在後之情形，是否可認二者間具有對價關係，除該公務員事先有要求、期約賄賂或其他不正利益者外，應研求該公務員於為職務上特定行為之時，主觀上有無將因之收受財物之認識為斷；茍公務員為職務上特定行為之時，主觀上有將因之收受財物之認識，而後交付者主觀上又係因該公務員先前為職務上特定行為之原因而交付財物，仍應認該公務員收受財物，與其先前職務上之特定行為，具有對價關係。若公務員為職務上特定行為之時，主觀上並無將因之收受財物之認識，則不能認該公務員事後收受財物，與其先前之職務上行為間，具有對價關係，即無可成立上開罪名。故公務員為職務上特定行為之時，其主觀上有何將因該特定行為而收受財物之認識，亦即有何積極證據足以證明其所收受之財物與其所為特定行為二者有如何之對價關係，自應分別在科刑判決所認定之犯罪事實內明確記載，並說明其所憑之證據及認定之理由，方足資為適用法令之基礎。本件原判決於事實欄之㈡以李學智、曾文光2 人於五峰鄉公所發包之「五峰鄉五峰國小（含花園國小暨竹林分校）、國中通學步道與人本環境改善工程規劃設計案（案號：B124007 ）」擔任評選委員，於評選前受和建工程顧問有限公司（下稱和建公司）職員吳○瑯尋求支持，而與高瑞馨共同基於對於職務上行為期約、收受賄賂之犯意聯絡，達成不違背職務而使和建公司於評選時出線之共識，於民國101年7月13日評選結果由和建公司取得優先議價資格後，當日各收受吳○瑯基於交付賄賂犯意所交付之新臺幣（以下同）各1萬元（另高瑞馨收受2萬元），認李學智、曾文光2 人有對於職務上之行為收受賄賂之犯行（見原判決第10頁第2 至24列）。指李學智、曾文光2 人為該案之評選在先，而收受吳○瑯交付之賄賂在後。惟李學智、曾文光2 人於原審均否認有前開犯行，而原判決對於李學智、曾文光2 人於評選前是否曾對吳○瑯要求或期約賄賂，或其2 人評選時主觀上有無將因之收受財物之認識，於理由欄貳、㈢之⒋以吳○瑯證述曾文光於決標當日收受1 萬元等情，及曾文光於法務部廉政署北部地區調查組詢問（下稱調詢）時供稱評選當天會議開始前，吳○瑯於五峰鄉公所大門前口頭向其表示有意願投標，希望多幫忙支持等語；另李學智於調詢時供稱吳○瑯在該案評選前有到其辦公室，表示高瑞馨要吳○瑯來拜託其關於上開規劃設計案的評選，評選會議時，其坐在曾文光右邊，高瑞馨打電話要其配合曾文光，曾文光選誰其就選誰；高瑞馨是其妻兄及長官，其任何事情照高瑞馨的意思做就對等語；並有評選當日中午12時43分電話之通訊監察譯文顯示高瑞馨致電尚在會場之李學智，要李學智到廁所接聽電話，並告稱：「等一下會有人找你，老那（曾文光）那邊就配合一點」，李學智回稱：「好」一節，認吳○瑯確於當日評選會議前，即請託李學智、曾文光2 人支持和建公司（原判決誤載為長立公司，下同），且高瑞馨受吳○瑯託付而致電李學智，囑咐李學智配合曾文光而為廠商評選，當時李學智尚在會議室進行評選會議，評選結果尚未產生；而高瑞馨告稱「等一下會有人找你」，足見李學智對於評選後將有人給予一定好處一事，了然於心。又自高瑞馨所稱「老那（曾文光）那邊就配合一點」，更見高瑞馨已於評選前就吳○瑯請託支持乙事告知曾文光，始會囑咐李學智配合曾文光之評選（見原判決第25頁第7列至第26頁第3列）。再於理由欄貳、之㈣以經查吳○瑯於決標當日評選會議前，分別向上訴人等尋求支持，經高瑞馨應允並與曾文光、李學智2 人達成於評選會議支持和建公司之共識，果由和建公司獲得優先議價資格後，上訴人等旋分別收受吳○瑯為求答謝所交付之款項，足見李學智、曾文光2 人為其等職務上特定行為之時，主觀上應有將因之收受財物之相當認識，其等收受財物與先前職務上之特定行為，具有對價關係等情（見原判決第27 頁第3至12列）。似僅以李學智、曾文光2人事後各收受1萬元、上開12時43分電話之通話內容及李學智於調詢時之供詞，資為認定李學智、曾文光2 人於評選時主觀上即均有將因之收受財物之認識等情所憑之證據。然觀之原判決理由欄貳、㈢之⒈所載吳○瑯於調詢中供稱「當時我找高瑞馨之後，有跟高瑞馨提到也應該去答謝李學智跟曾文光」等語（見原判決第22頁第15、16列），及理由欄貳、㈢之⒊所載「觀諸上開通訊監察譯文暨吳○瑯、高瑞馨前揭供述，吳○瑯向高瑞馨行賄交付2 萬元後，『當場』表示要一併向曾文光、李學智答謝，高瑞馨會意後，稍後即與李學智確認吳○瑯有無前往，意在確認吳○瑯有無確實前往交付金錢乙事」等情（見原判決第24頁倒數第4列至倒數第1列），對照原判決所載各通訊監察譯文內容，高瑞馨向李學智確認吳○瑯有無前往之通話，係當日下午3時38分之電話（見原判決第24 頁倒數第10列至倒數第5列），似又指吳○瑯係在向高瑞馨行賄2萬元後，始表示要酬謝李學智、曾文光2 人之意，高瑞馨領會其意，其後係致電李學智確認其有無收到款項，而非當日12時43分致電李學智囑其為評選之特定行為。另理由欄貳、㈣又記述事實欄之㈡所載除高瑞馨於101年7月24日收受吳○瑯交付3 萬元賄賂以外部分，「公務員並未主動要求賄賂，而係於非公務員『交付賄賂時』，達成為職務上之特定行為之意思合致」（見原判決第31頁第12至15列），似指行、收賄賂之意思，係於吳○瑯交付款項予李學智、曾文光2 人時，始為合致；此與原判決所認李學智、曾文光2 人與高瑞馨於吳○瑯尋求支持時，即「共同基於對於職務上行為期約、收受賄賂之犯意聯絡，達成不違背職務而使和建公司於評選時出線之共識」之事實，及前述理由之間，均存有矛盾；則吳○瑯對李學智、曾文光2 人起意行賄之時點為何？其又係何時、直接或透過高瑞馨、如何向李學智、曾文光2 人為將以金錢答謝之表示？事關李學智、曾文光2 人於評選時有無將因之收受財物之認識、得否評價其等之評選行為與其後收受之財物間具有對價關係，原判決於此部分，難謂事實已有明白認定，且於理由內為具體之說明。且稽之卷附本規劃設計案之評審紀錄、廠商評審結果統計表（見廉政署卷四第31、33頁），並無記載評選之結束時間，而曾文光於原審審理時辯稱其於當日上午11時30分許即評選完畢等語（見原審卷二第256 頁反面），李學智亦於第一審審理時辯稱高瑞馨係評選完後打電話給其等語（見第一審卷四第232 頁）；參以高瑞馨於第一審審理中證稱12時43分電話時，李學智稱已評選完畢等語（見第一審卷四第213、221頁）；另經吳○瑯於調詢時供述其當時先去找高瑞馨之後，有跟高瑞馨提到也應該要去答謝李學智、曾文光2 人，其只是知會高瑞馨等語（見廉政署卷二第48 頁），及於第一審審理中證稱其在交付2萬元給高瑞馨之後，高瑞馨稱評選可以得標，李學智、曾文光2 人也有幫忙，其認知高瑞馨暗示其應該也要去答謝李學智、曾文光2 人，其也認為應該答謝，所以才送錢去給李學智、曾文光2 人；其於本案一定是去拜託秘書和鄉長，李學智、曾文光2 人只是被指派去當內聘評選委員，其後來還是有分別給他們1 萬元，因為高瑞馨已經講了等語（見第一審卷四第240至242頁），亦即吳○瑯係於行賄高瑞馨之後，因高瑞馨提及李學智、曾文光2 人，其因而前往交付款項，所證如果屬實，似非不得採為有利於李學智、曾文光2 人之證據，原審未予採納，亦未說明不予採納之理由，非無可議。李學智、曾文光2 人上訴意旨就此指摘，尚非全無理由。又原判決以高瑞馨於事實欄㈡「與曾文光、李學智共犯部分之所得財物合計為4萬元，加計其嗣後單獨收受之賄賂3萬元，所得財物合計為7萬元」，認無貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑規定之適用（見原判決第35頁倒數第10列至倒數第6 列），則高瑞馨此部分犯行應適用之法律，亦同受影響。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於此部分事實之確定，本院無從為適用法律當否之判斷，無可據以為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即高瑞馨關於事實欄之㈠、㈣至㈥、之㈠、㈢至㈥所載）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件原審審理結果，認上訴人高瑞馨有事實欄之㈠、㈣至㈥、之㈠、㈢至㈥所載不違背職務收受賄賂等犯行事證明確，因而撤銷第一審關於高瑞馨如附表一編號1、4至7、9至12、附表二編號4 之①部分之判決，改判論高瑞馨如附表一編號1、4至7、10至12 部分均犯（共同）不違背職務收受賄賂罪（計8 罪）；如附表一編號9 部分犯違背職務收受賄賂罪（一行為同時犯行使公務員登載不實文書罪，依想像競合犯規定，從一重論處違背職務收受賄賂罪）；高瑞馨所犯各罪均依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑；如附表一編號4至6、9至12 部分，再依貪污治罪條例第12條第1 項規定遞減其刑；各處如附表一編號1、4至7、9至12「本院判決」欄所示之有期徒刑及褫奪公權，暨就編號7、9至12部分為沒收之諭知（高瑞馨被訴關於附表二編號1至3所示部分，經原審維持第一審諭知無罪之判決確定；原審另撤銷第一審關於高瑞馨如附表二編號4 ②、5及6部分之判決），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、高瑞馨上訴意旨略稱：

（一）林○漢為求順利領取所承作「五峰鄉桃山村土場溪清疏工程」之工程款，而分別如事實欄之㈥及之㈣所載，於100年10月26日及101年1月20 日交付不正利益及賄款。高瑞馨主觀上為協助林○漢順利領取上開工程款，所分別收受林○漢交付之賄款及不正利益，係為達同一目的，且時間密接，侵害同一國家法益，難以區別，自屬一收受賄賂行為之接續施行，原判決割裂而論以二收受賄賂罪，顯有違法。

（二）其餘關於事實欄之㈠、㈤、㈥、之㈠、㈢至㈤部分，原判決適用法則不當云云。

三、惟查：

（一）所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之。稽之事實欄之㈥及之㈣所載，林○漢因以泰曄工程股份有限公司（下稱泰曄公司）名義得標承作五峰鄉公所發包之「新竹縣五峰鄉多功能體育館補照暨整建工程（消防與機電）（案號：0000000 ）」（按，高瑞馨上訴意旨所載「五峰鄉桃山村土場溪清疏工程」，與其上訴意旨所指之事實欄之㈥及之㈣無關，亦非由林○漢以泰曄公司名義承作，應係誤載），先有如事實欄之㈥所示，基於對公務員關於不違背職務行為而交付不正利益之犯意，而於100 年10月26日向旅行社代付高瑞馨、羅○翔（經原審判處罪刑確定）往返臺北、澳門之機票費用1 萬9600元，高瑞馨則基於對職務上行為收受不正利益之犯意聯絡而收受上開不正利益（見原判決第11頁倒數第3 列至第12頁第11列）。復有如事實欄之㈣所示，於101年1月20日至五峰鄉公所請領上開工程之第一期估驗工程款時，因高瑞馨表示欲請領工程款需支付金錢等語，乃交付賄賂5 萬元，高瑞馨則與葉○民（五峰鄉公所所長，經原審判處罪刑確定）共同基於對職務上行為收受賄賂之犯意聯絡，由高瑞馨收受林○漢交付之5萬元，再全數轉交葉○民等情（見原判決第7頁倒數第10列至第8頁第4列）。則高瑞馨如事實欄之㈣及之㈥所載收受之不正利益及賄賂來源雖同屬林○漢，然前者係擔任俗稱之「白手套」，出面收受賄賂後，全數轉交葉○民；後者則係自行收受機票招待之不正利益，兩者犯罪之決意、方法均不相同，且時隔多月，並無獨立性薄弱而難以區分之情形。原判決以高瑞馨如事實欄之㈣及之㈥所示行為，犯意個別，行為互異，予以分論併罰（見原判決第32頁第12至13列），核無不合。又高瑞馨於原審未就此部分有所主張，原判決因而未特予說明此部分無從論以接續犯之理由，亦無理由不備之可言。高瑞馨上訴意旨以事實欄之㈣及之㈥部分，為一收受賄賂行為之接續施行，指摘原判決論以二罪，有適用法則不當之違法云云，自非適法之上訴第三審理由。

（二）至高瑞馨其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，對原判決如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，僅泛稱原判決違法云云，均非上訴第三審之合法理由。

四、綜上，高瑞馨此部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭