最高法院106年度台上字第2405號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2405號

上訴人

臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

杜宗政

上列上訴人因被告搶奪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105 年11月23日第二審判決（105 年度上訴字第791 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第17621 、18537 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、依被告杜宗政涉犯如原判決附表（下稱附表）編號四、五所示搶奪犯行之被害人陳敬雲、葉苡萍於警詢時之陳述，其等遭搶奪者，除現金、卡證等物以外，分別尚有公司或住家之鑰匙各1 串，原判決事實及附表，卻漏載被告上開犯行所得財物，尚有前揭鑰匙在內，已有與卷內證據資料不符之違誤；又其理由內對陳敬雲、葉苡萍之前開陳述，何以不足採信，未加說明，亦嫌理由不備。㈡、原判決雖以如附表編號四所示陳敬雲遭搶奪而未扣案、發還之紅色布包1 只、全民健康保險卡1 張、佛光山會員卡1 張，及如附表編號五所示葉苡萍遭搶奪而未扣案、發還之國民身分證1 張、全民健康保險卡1 張，均屬價值低微之物，而依刑法第38條之2 第3 項規定，不予宣告沒收；但其實僅上揭鑰匙2 串，價值即分別達新臺幣（下同）2 千元、2 百元，有原審電話紀錄在卷可稽，應非屬價值低微之物，原判決不就系爭各物合併認定價值，卻割裂觀察、判斷，顯有不適用法則之違法。㈢、本件未扣案之如附表編號四、五所示被告因犯搶奪罪所得之現金1 千元及2 萬元，既皆為新臺幣，即無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，第一審判決主文，諭知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，當非妥適，原判決猶予維持，難認為適法云云。

三、經查：

㈠、本件原審經審理結果，認為被告所犯如附表編號四、五所載之犯行，罪證明確，因而維持第一審關於論處被告犯搶奪 2罪刑（均累犯）部分之判決，駁回檢察官及被告此部分在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定此部分犯罪事實之心證理由。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。

㈡、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，從其規定；前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；又宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微、或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，104 年12月30日修正公布、105 年7 月1 日施行之刑法第38條之1 第1 項、第 3 項、第5 項、第38條之2 第3 項分別定有明文。既謂有「犯罪所得價值低微」等情形時，法院「得」不宣告沒收，則是否不宣告沒收，即屬法院自由裁量之職權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不宣告沒收，即有判決不適用法則的違法。尤其鑰匙須有其相配套的鎖具，才有作用，且性質上特重私密，若非古董物品，他人單項收藏、持有，毫無意義，通常不具交易、流通的經濟價值，縱有，亦低。原判決理由已說明：第一審以如附表編號四、五所示未扣案、發還之現金1 千元及2 萬元，分別為被告犯各該編號所示搶奪罪之所得利益，因而依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又以如附表編號四所示未扣案、發還之陳敬雲所有紅色布包1 只、全民健康保險卡1 張、佛光山會員卡1 張，及如附表編號五所示未扣案、發還之葉苡萍所有國民身分證1 張、全民健康保險卡1 張，均屬價值低微之物，依刑法第38條之2 第3 項規定，不予宣告沒收，經核於法並無不合，因予維持；另以被告搶奪所得之前開鑰匙2 串，（客觀）交易價值亦屬低微，故無沒收追徵價額之必要等旨。此為原審裁量職權之合法行使，自不得任意指為違法。檢察官上訴意旨㈡指摘：原判決未諭知沒收被告前開犯罪所得，顯屬違法云云，核非適法之上訴第三審之理由。

㈢、依卷附筆錄所載，陳敬雲、葉苡萍於警詢時，雖分別指述其等遭被告搶奪之物，尚有公司或住家之鑰匙各1 串，原判決援引前揭供述資為論罪之部分證據，卻未於其事實欄或附表內記載此事項，固有疏漏。然各該鑰匙既未扣案，又分屬陳敬雲、葉苡萍所有，縱日後經警查得，亦應發還予該2 被害人，而不予宣告沒收，況該2 串鑰匙僅能供被害人出入公司、住家使用，對他人而言，交易價值確屬低微。是原判決之前揭記載及論斷，縱有檢察官上訴意旨㈠、㈡關於此部分所指之瑕疵，但於判決結果，顯無影響，依刑事訴訟法第 380條規定之法理，亦不得執為合法之第三審上訴理由。

㈣、刑法諭知沒收之標的，不論係犯罪所用、犯罪所生、犯罪預備之物或犯罪所得，於其客體之原物、原形仍存在時，自是直接沒收該「原客體」。惟於「原客體」不存在時，將發生全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，此時即有施以替代手段，對被沒收人之其他財產，執行沒收其替代價額，以實現沒收目的之必要。不因沒收標的之「原客體」為現行貨幣，或現行貨幣以外之其他財物或財產上利益而有不同。又刑法此次修正、施行前，關於沒收之替代手段，其執行方式除「追徵」外，尚有「追繳」及「抵償」。鑑於「追繳」及以其財產「抵償」等實際執行方式，均屬「追徵其價額」的方式之一，修法後已統一沒收替代手段為「追徵其價額」（參刑法第34條刪除之立法理由三）。本件未扣案、發還之如附表編號四、五所示被告犯罪所得現金1 千元及2 萬元，依上說明，仍生追徵其價額問題，從而，第一審判決宣告各該現金沒收，併均依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，原判決予以維持，於法均無不合。檢察官上訴意旨㈢置原判決上開明確之論斷說明於不顧，猶執前詞，任意指摘原判決為不當，顯屬誤解，同非適法之第三審上訴理由。

㈤、綜上，應認本件檢察官之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

㈥、至被告所犯如附表編號一至三及六所示之竊盜、搶奪未遂、侵占脫離本人持有物等罪部分，或屬不能上訴第三審之案件，或當事人未對之提起第三審上訴，該部分已先確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭