最高法院106年度台上字第2419號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2419號

上訴人

譚承開

選任辯護人

張漢榮律師

　　　　　　游文愷律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國105年10月25日第二審判決（105年度上訴字第1686號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署 104年度偵緝字第1137號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第 377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人譚承開上訴意旨略稱：

㈠原判決附表（下稱附表）編號一部分，上訴人於偵查、審理時，均坦承犯行，犯後之態度尚佳，原審猶判處有期徒刑 1年2月，難謂無適用法則之違誤。

㈡附表編號二、三部分，證人卜天金於第一審既已證稱：是上訴人請我，跟上訴人沒有買賣關係等語；而依卷附通訊監察譯文，亦無任何購買毒品之種類、金額等內容或暗語，詎原判決單憑卜天金於偵查時之單一證述，即認定為販賣毒品，有違證據法則。此部分至多僅構成轉讓第一級毒品罪。

㈢附表編號四部分，依證人李光琳於第一審審理時證稱：民國103年5月，我找上訴人，但上訴人不賣我，那次買不到毒品施用，才被檢察官不起訴處分等語；足見上訴人與李光琳間，並無交易毒品之事實。

㈣附表編號五部分，證人李光琳於第一審時，亦否認有向上訴人購買毒品，而依通訊監察譯文，同無毒品交易之內容。稽諸另李光琳於警詢時，已陳明：這次因為我錢不夠，上訴人不賣我云云；於偵查中，縱然改稱：這次交易有成功；但又稱：警詢時沒有拿譯文給我看，只拿指認圖給我指認上訴人云云。然而事實上，依警詢筆錄記載，警員確實有向李光琳提示通訊監察譯文，可見其於偵查時所述，顯然不實，應以於警詢時之陳述，較為可採。如此，該警詢既有錢不夠、拒出售之情，則此部分至多僅能認定係販賣第二級毒品未遂。原審卻認定係既遂，適用法律，尚有未當。

㈤上揭附表編號四、五部分，李光琳既於偵查時稱：其於 103年4、5月間，即未再施用甲基安非他命等語，則其於同年 5月 3日及11日，豈會再向上訴人購買甲基安非他命？李光琳於警詢、偵查、及第一審之陳述，前後矛盾，業如前述。尤以其中所述，其與上訴人碰面之後，上訴人有無交付第二級毒品乙節，截然不同；而依通訊監察譯文，亦無從斷定雙方碰面之後確實有交易毒品，益見此部分至多僅能認定係販賣第二級毒品未遂。

㈥附表編號六部分，上訴人既然否認有販賣毒品予顏家興，而證人顏家興雖稱：上訴人確於 103年6月11日晚間8時，有交付甲基安非他命給我等語，然觀諸同日下午19時44分許，顏家興傳送簡訊予上訴人，卻稱：「同學不再，你還要很久嗎」等語，則上訴人與顏家興究竟有無於當天晚上碰面交易毒品，似僅有顏家興單一之指述，上揭監聽譯文豈足作為認定上訴人犯罪之補強證據？退一步言，顏家興於第一審，係稱：那次在玩骰子的時候，我問上訴人有沒有甲基安非他命，他說他向人家拿，價值新臺幣（下同）3,000元，當場分3分之1給我，我就拿1,000元給他等語。依此，尚難逕認上訴人存有從中扣除部分毒品、獲取差價利益之情形，從而，縱然認此部分上訴人成立犯罪，仍應僅止於轉讓毒品，而非意圖營利而販賣毒品。

㈦綜合上述，本件並未查獲任何與交易毒品相關之工具、帳冊等證據，而原判決引用之通訊監察譯文，亦未見任何隻字片語提及毒品交易之情；原判決僅憑購毒者卜天金、李光琳、顏家興等人於偵查中之指述，遽行認定上訴人之犯行，就有利於上訴人之證據，未予調查，當有證據調查未盡及理由不備之違法云云。

三、惟查：

㈠證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。又證人之證言，何者可採，亦屬事實審法院自由心證之職權，其證據取捨，如不違背經驗法則或論理法則，即不能指為違法。亦即證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。因之，證人之供述彼此或前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難因所認事實與捨棄不採部分之供述證據不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。而同法第 379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。

㈡原判決主要係依憑上訴人坦承有附表編號一所示轉讓第一級毒品海洛因之事實；核與證人卜天金於偵訊、第一審審理中之證述大致相符，復有其二人間之通訊監察譯文可參，足認此部分上訴人之自白，確與事實相符。另上訴人坦承有於附表編號二、三、六所示時、地，分別提供海洛因、第二級毒品甲基安非他命予卜天金、顏家興，並向顏家興收取 1,000元，暨有於附表編號四、五所示時、地，與李光琳見面之事實；並參以卜天金、李光琳、顏家興於偵查時，就其等如何與上訴人進行毒品交易之過程，亦分別證述甚詳；並有通訊監察譯文可佐。原判決乃認定上訴人確有如原判決事實關於上揭部分所載的犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人轉讓第一級毒品1罪刑、販賣第一級毒品2罪刑、販賣第二級毒品 3罪刑（均累犯，各處有期徒刑）。對於上訴人矢口否認前開犯行，辯稱：伊係免費提供海洛因給卜天金吸食，沒有向他收錢；李光琳要向伊購買甲基安非他命，見面後伊向李光琳表示沒有毒品，並未賣給他，李光琳因此懷恨而誣陷伊；顏家興則係與伊合資購買毒品云云，如何並不足採，亦據卷內訴訟資料，詳加指駁、說明。以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則及證據法則，且事證已臻明確。

四、原判決採用證人卜天金、李光琳於偵查時之證言，認定上訴人確有附表編號二至五之犯行；對於卜天金於第一審，改稱上訴人未於附表編號二、三所示時、地販賣海洛因予伊；李光琳於第一審翻異前詞，改稱：偵查時所述，係誣陷上訴人云云，如何均不足採信，亦已詳加指駁。

五、按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情；雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決於理由三─㈤載述：依通訊監察譯文，雖未見上訴人與卜天金、李光琳、顏家興等間交易毒品之說詞，惟仍可依渠等間之供述，相互對照結果；再參酌本件係檢警根據通訊監察譯文詢問後，上開證人始分別供出與上訴人聯絡毒品交易之事，顯見檢警係在掌握上訴人與上開證人間確有密切之通話紀錄後，始傳訊證人；而上開證人於偵查或第一審審理時，所證述與上訴人交易毒品之種類、時間、地點、方法、價錢等過程，內容詳細而完整，自堪信為真實。

六、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。附表編號一部分，原判決已說明：審酌上訴人明知海洛因容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以轉讓，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康及危害社會治安；且上訴人曾有多次毒品前科，再為本案犯行，應予責難；其轉讓對象僅1 人；及其高中肄業之智識程度、從事服務業之家庭及經濟狀況，就轉讓第一級毒品部分坦承犯行，暨其犯罪動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑一年二月。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。上訴意旨均置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事及量刑職權之適法行使，任憑己意妄指違法，且猶為單純事實爭議，皆不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭