最高法院106年度台上字第3198號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　106年度台上字第3198號

上訴人

林哲祥

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國105年12月28日第二審判決（105年度上訴字第177號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第79號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、原判決附表（下稱附表）一編號5部分

一、按刑事訴訟法第377規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審就其附表一編號5論處上訴人林哲祥販賣第一級毒品未遂罪刑（處有期徒刑）部分之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明。又查:(一）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人之部分供述(於民國104年6月12日上午6時3分許後某時許，在花蓮縣花蓮市南京街黎明大樓前，自證人陳冬花處收受新台幣《下同》2,000元)，證人陳冬花於第一審審理時之證述(確於上開時日交付2,000元予上訴人，要拿取海洛因)，卷附附表3編號9之通訊監察譯文、104年6月14日13時27分22 秒上訴人傳送予陳冬花，表示會依約定交付之簡訊等證據資料，以及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認陳冬花之證述應屬事實，上訴人確有如其附表一編號5所載之販賣第一級毒品未遂犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，並說明凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責。依原判決事實之認定及理由之說明，上訴人已與陳冬花達成以2,000元之價格，販賣海洛因予陳冬花之意思合致，縱嗣未完成交易行為，依上開說明，原判決論以上訴人販賣第一級毒品未遂罪，並無上訴意旨所指採證違反證據法則、欠缺補強證據及適用法則不當之違法。

(二)刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。陳冬花已於第一審審理中到庭作證，經上訴人及其選任辯護人交互詰問(見第一審卷第84頁至95頁反面)，且於原審審判期日，經審判長詢問尚有何證據請求調查時，上訴人及辯護人均答稱：無(見原審卷第102頁)，則原審未再傳喚陳冬花作證而為無益之調查，自無上訴意旨所指有應於審判期日調查之事項未予調查之違法可言。其上訴違背法律上之程式，應俱予駁回。

貳、附表一編號1至4、6至9部分第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明；上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第348條第1項亦定有明文。又對於數罪併罰之第二審判決提起上訴，其補提之上訴理由書，如僅就部分犯罪敘述理由，則關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有同法第 395條後段之情形，應為駁回之判決。查本件上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原判決，於106年1月17日提起上訴，其上訴狀並未聲明為一部上訴，應視為全部上訴。惟其補提之上訴理由狀，並未敘述關於原判決論處其如附表一編號1至4、6至9所示轉讓禁藥、販賣第二級毒品罪刑（均處有期徒刑）部分之上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依首引規定，其此部分之上訴均非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭