最高法院106年度台上字第3462號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3462號

上訴人

吳國昌

上訴人

張欽堯

上一人選任辯護人

詹璧如律師

上訴人

吳孝昌

上訴人

徐浚堯（曾改名徐浚霆）

上訴人

周采蓁（原名周雅慧）

上一人選任辯護人

鍾永盛律師

上訴人

張庭瑜（原名張東紅）

選任辯護人

劉安桓律師

上訴人

楊錦火

聲請人

松崗資產管理股份有限公司

代表人

曹來春

代理人

張睿文律師

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年7 月27日第二審判決（105 年度金上重訴字第32號；起訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第3552號、103 年度偵字第1343、1344、7693、7694、7696、103 年度偵續字第586 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分

一、此部分本件原判決認定：上訴人吳國昌、張欽堯、吳孝昌、徐浚堯（曾改名徐浚霆）、周采蓁（原名周雅慧）、張庭瑜（原名張東紅）、楊錦火等人（下稱吳國昌等7 人）有如其事實欄所載的犯行，因而撤銷第一審的科刑判決，改判仍論處吳國昌等7人法人之行為負責人，共同犯銀行法第125條第1 項後段之非法經營銀行業務罪刑。固非無見。

二、惟按：

㈠科刑的判決書，其事實認定與理由說明，必須一致，如果相互牴觸，或所載的理由，前後齟齬，即屬刑事訴訟法第379條第14款後段所規定理由矛盾的當然違背法令。犯罪能否成立，端視行為人主觀上有無犯罪的故意及客觀上有無犯罪的行為而定，而犯罪行為，既屬行為人受意思決定與意思活動所主宰支配的人類行止，就有可能發生錯誤或失誤的問題，學理上乃有錯誤理論的發展，並對於不同的錯誤態樣，給予不同的評價。就違法性錯誤（禁止錯誤）而言，如果行為人對於自己的不法行為欠缺違法性認識（不法意識），其法律效果如何，因牽涉到故意與違法性認識（不法意識）之間的定位，向有故意理論與責任理論的不同看法，我國學術界通說及實務見解，均採責任理論，亦即，「違法性認識（不法意識）」乃獨立的責任要素，雖與構成要件的故意都是行為人內在主觀的意識作用，但是故意是針對構成要件存在的客觀事實的認知，而違法性認識（不法意識）則是對於法律規範誡命的對抗認知，二者在犯罪判斷的體系架構，有所不同。故意所涉及者，在於事實認知部分；違法性認識（不法意識）所涉及者，則為規範的認知關係，故違法性認識（不法意識）有錯誤或欠缺時，僅影響罪責，無關乎故意的形成與判斷。刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」學理上稱為違法性錯誤或禁止錯誤，其情形包括行為人不認識其行為為法律所不許，及誤認其行為為法律所許可。就該規定以觀，可見係依違法性錯誤的情節，區分為有正當理由而無法避免者，阻卻其犯罪的成立，應免除其刑事責任；至於非屬無法避免者，猶然不能阻卻犯罪的成立，僅得視個案的具體犯情，減輕其刑。原判決事實欄內，指出：張欽堯、吳孝昌、徐浚堯、周采蓁、張庭瑜、楊錦火等人（下稱張欽堯等6 人）均「明知」除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，竟共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，…其等共同以中信昌（國際企業有限）公司（下稱中信昌公司）名義如下列之投資模式對外招攬不特定人投資，而為非法收受存款業務等情（見原判決第3 至5 頁），但於其理由欄內，卻說明：張欽堯等6 人「就中信昌公司違反銀行法之相關規定，尚不甚了解，且有上開律師（按係江東原、葉大慧、魏君婷律師）公然以鑑證之方式，幫助中信昌公司為上開吸收資金之犯行，其等遵從吳國昌指示所涉違反銀行法第29條第1 項、第29條之1 之規定，依銀行法第125 條第3 項、第1 項之規定處罰部分，均可認『有正當理由』而無法避免者『不知法律』，依刑法第16條但書規定，分別減輕其刑。」等旨（見原判決第126 頁第8 至15行），則上揭事實的記載及理由的說明，難認一致；又觀諸上揭理由，既先認定張欽堯等6 人具有正當理由而屬無法避免（按似指刑法第16條前段應免除刑事責任）之違法性錯誤的情形，卻又認為祇屬同條但書對於違法性錯誤非屬無法避免，僅得按情節減輕其刑而已，亦嫌齟齬，致存有判決理由矛盾的違誤。

㈡刑法第13條第1 項、第2 項分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。學理上稱前者為直接故意（確定故意），後者為間接故意（不確定故意或未必故意）。其實，不論「明知」或「預見」，僅係認識程度的差別，間接故意應具備構成犯罪事實的認識，與直接故意並無不同，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同的認識「使其發生」或「容任其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思的聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，固可成立共同正犯，然因直接故意與間接故意的性質、態樣，既有差異，自影響於行為人責任及量刑的結果。故有罪判決書對於共同行為人究竟係基於何種故意實行犯罪行為，當應詳為認定。又共同正犯既以犯意聯絡、行為分擔為成立要件，其中何種人的行為得為受非難評價的資格，乃構成犯罪主體要件之一，則行為人是否具備刑事責任，當為其是否應負刑責而成立共同正犯的先決條件。就行為人對於法律評價的誤認所造成的違法性錯誤（禁止錯誤）而言，若站在一般人的立場，均無法免除此種錯誤的發生，當屬於不可避免的規範認知錯誤，既不認有刑事責任的存在，而阻卻其犯罪的成立，即屬於不罰的行為，則如何能認定其與他人有共同犯罪的意思，而得以成立共同正犯？倘認行為人對於法律規範的存在，具有認知的可能，竟因疏於認識而導致其行為的不法存在，而該當於可避免性的違法性錯誤（禁止錯誤），則是否對於構成犯罪的事實，仍具有「明知並有意使其發生」的直接故意（確定故意）？自宜說明其判斷的理由，以昭折服。原判決事實欄內，認定：吳國昌等7 人均「明知」除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，竟共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡（見原判決第3 頁倒數第4 行起至第4 頁第1 行止），而其理由欄內，則載敘：吳國昌等7 人等基於為發展公司業務之合同意思認識範圍內，各自參與不同部分構成要件之一部分，相互利用彼此行為，共同完成本件違反銀行法非法吸金行為之實施，就本件有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等旨（見原判決第122 頁第18至25行），似認定吳國昌等7 人就上揭違反銀行法犯行，均屬於直接故意（確定故意）的共同正犯。惟如前所述，原判決理由欄既指出：張欽堯等6 人具有上揭違法性錯誤，而有正當理由屬於無法避免「不知法律」（應免除刑事責任）的情形，則張欽堯等6 人如何能與吳國昌成立共同正犯，非無矛盾；原判決理由欄雖另說明：張欽堯等6 人有依刑法第16條但書規定（即對於違法性錯誤非屬無法避免），分別減輕其刑的情形，但對於張欽堯等6 人就構成犯罪事實，究竟係「明知」或「預見」，進而基此共同的認識「使其發生」或「容任其發生（不違背其本意）」，未有充分說明，原判決上揭說理，容有未盡，亦屬理由欠備，允宜再加詳查，用為論斷依據，以期平允。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查的事項，因已影響於事實的確定，本院無從自為裁判，應認原判決具有撤銷發回更審的原因。

貳、上訴駁回部分

一、按對於下級法院之判決得上訴於上級法院者，依刑事訴訟法第344 條第1 項及第3 條規定，以檢察官、自訴人及被告等當事人為限。

二、此部分上訴人松崗資產管理股份有限公司，並非原審判決之當事人，自無向本院提起第三審上訴之餘地。故此部分上訴，顯非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401條、第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭