最高法院106年度台上字第3540號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3540號

上訴人

臺灣高等法院檢察署檢察官

被告

吳燦祥

上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國105年12月30日第二審判決（105年度金上訴字第57號，起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104 年度偵字第1195號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為被告吳燦祥有原判決事實欄所載與姓名年籍不詳綽號「張哥」之成年男子共同違反銀行法第125條第1項前段之犯罪所得未逾新臺幣（下同）1 億元之非法經營銀行業務之犯行，甚為明確，因而維持第一審論處被告共同違反銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑（依刑法第59條規定酌減其刑）之判決，駁回被告在第二審之上訴。已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於被告請求予以緩刑宣告等情認非可採，亦詳加指駁。

二、上訴意旨略以：被告及綽號「張哥」者向被害人盧育瑞吸收存款之方式，尚有以購買股票而許以高額報酬之方式為之者，此經被告及盧育瑞於法務部調查局人員詢問（下稱調詢）時供述甚詳，則被告上開行為另違反證券交易法第44條第 1項非證券商不得經營證券業務之規定，涉犯同法第175條第1項之罪。此部分，與經原判決認定之違反銀行法第125條第1項前段之犯罪事實，有一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，屬裁判上一罪，應為起訴效力所及，原審未及審理，有已受請求之事項未予判決之違法等語。

三、經查：第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。又刑事訴訟法制之設計係根據無罪推定原則，以檢察官立於當事人之地位，對於被告進行追訴，則檢察官對於被告之犯罪事實，自應負提出證據及說服之實質舉證責任，且不僅限於起訴書所載之犯罪事實，即起訴書所未記載，惟與起訴之犯罪事實具有實質上一罪或裁判上一罪關係，而為起訴效力所及部分之犯罪事實，亦屬之。本件依起訴書犯罪事實欄所載，被告與綽號「張哥」者係自民國99年間起至103年1月間為止，由被告在基隆巿、新北巿及臺北巿等地，對外以集資購買股票、基金為名，向不特定人宣稱將款項交付「張哥」投資，每2個半月或3個月之後，即可獲取投資金額20%至30%不等之報酬，而為違反銀行法之犯行，並未就上開違反證券交易法之犯行起訴。雖被告、被害人盧育瑞於調詢時均陳稱：投資方式有2 種，其一為固定報酬的投資方式，每3 個月為一期；其二為投資即將上市櫃之公司的股票，買價為承銷價，賣出時間則由「張哥」等人自行決定，「張哥」於扣除千分之6 的證交稅及手續費後，會再將本金及獲利交付給投資者云云（見偵卷第1宗第5、12頁）。但未具體陳明其行為究屬證券之承銷、行紀、居間、代理或其他需經證券主管機關核准之相關業務，又其所承銷、交易之股票種類、張數、金額究係為何，除被告及盧育瑞之陳述外，檢察官並未提出任何匯款、下單傳票、開戶資料、買賣交易股票帳冊或相關證據，以資證明被告等確有一行為同時非法經營證券業務之犯罪事實；迄原審審判長於審判期日調查證據完畢，依法命當事人及辯護人依序就事實及法律為辯論時，檢察官仍未為擴張犯罪事實之主張，此有原審審判筆錄足稽（見原審卷第195至196頁），是依卷證資料，尚難遽認原判決有已受請求之事項未予判決之違法情形。

四、經核上訴意旨，係於法律審之本院始為新事實之主張，自非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴屬違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭