最高法院106年度台上字第4114號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第4114號

上訴人

賈宜健

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年10月5 日第二審判決（106 年度上訴字第1132號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第26661 、30589 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：

一、本件原判決維持第一審論處上訴人賈宜健如原判決附表一編號3 至5 所示共同販賣第一級毒品、附表二編號1 、3 、4所示共同販賣第二級毒品、編號2 所示販賣第二級毒品均累犯各罪刑（均處有期徒刑）暨沒收等部分之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法理由謂：「為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。是被告未供出毒品來源之正犯姓名、年籍、住居所、聯絡方式或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以發動調查或偵查程序，或所供毒品來源與本案被訴犯行無關，或有調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該正犯為被告所涉案件之毒品來源，自與上開減免其刑之規定不合。然被告於供出毒品來源之相關資料前，倘該正犯已因另案被查獲，惟被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有調查或偵查犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該正犯為被告所涉案件之毒品來源，嗣由被告供出毒品來源，因而查知該正犯關於本案毒品來源之事證，仍有上開減免其刑規定之適用。非謂該正犯一經查獲，被告即無減免其刑之餘地。

㈡上訴人於104 年10月29日警詢中供稱其毒品來源為綽號「阿Q 」、「泡麵」、「小小魚」之同一女子，其向該女子購買2 次毒品，其中1 次為104 年10月27日等語（見104 年度偵字第2661號卷㈠第31頁）；另於104 年11月11日警詢、偵查中供稱其係透過吳聰杰或請紀淑霞幫忙以門號0000000000號行動電話之LINE軟體聯絡該女子，104 年10月27日監視錄影內之車號0000-00 自小客車係該女子所搭乘。吳聰杰曾帶其去楊梅找過該女子，知道詳細地址等語（見上揭偵卷㈡第211頁背面、220頁背面）。證人即臺中市政府警察局第五分局（下稱第五分局）偵查佐劉浚毅於原審審理中亦證稱：上訴人有陳述毒品來源為綽號「小小魚」、「泡麵」、「阿Q 」之同一女子及毒品交易之時間，亦有提及吳聰杰能夠得知「阿Q」，女友紀淑霞手機之LINE可以聯繫「阿Q」。警方有依據上訴人指稱之交易時、地調閱現場路口監視器錄影，由上訴人指認該女子之車號等語（見原審卷第159頁反面至160頁、第161頁）。而綽號「阿Q」之黃佳蓉分別⒈於104 年9月9日在吳聰杰住處，以新臺幣（下同）6萬元之價格，販賣200公克之第二級毒品甲基安非他命予上訴人，由吳聰杰向黃佳蓉表示以匯款支付而完成交易。⒉於104年10月2日在上訴人租住處，以3萬3千元之價格，販賣約3 兩之甲基安非他命予吳聰杰，復以11萬7,500 元之價格，販賣半兩第一級毒品海洛因、250公克甲基安非他命予上訴人。⒊於104年10月27日駕駛承租之車號0000-00自小客車，前往上訴人租住處，以6萬5千元之價格，販賣250公克之甲基安非他命予上訴人等事實，均經黃佳蓉坦承不諱，且⒈、⒉之犯罪事實，有吳聰杰與上訴人於104年11月20日偵查中之證述，及二人於104年9月9日、10月2日之通訊監察譯文可佐。⒊之犯罪事實，則有上訴人於104年11月20日偵查中之證述，及104年10月27日巷口道路監視器翻拍照片10張可佐等情，有臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第460號判決可稽（見原審卷第213 頁正、背面、第218至219頁背面）。

㈢第五分局105 年5 月4 日函附之偵查佐游東盛職務報告，固指稱「㈠本案賈嫌到案於警詢筆錄供稱渠毒品上手綽號為阿Q 之嫌犯，惟未提供阿Q 之真實姓名、年籍及聯絡方式供警查緝，本案於本分局實施通訊監察期間發現賈嫌有與阿Q 通話，故即得知阿Q （另綽號泡麵）之女子，顯賈嫌明知阿Q之聯絡方式，有隱瞞實情之虞。㈡延續上案本分局於104 年11月18日查獲吳聰杰販毒集團，吳聰杰亦供稱渠上手係為阿Q （綽號泡麵）之女子，並提供阿Q 之相關資料供警查緝，復於104 年11月19日循線查獲阿Q 到案，阿Q 之真實姓名為黃佳蓉，詢據黃嫌坦承於104 年9 月12日、104 年10月27日販售不等第一、二級毒品予賈嫌，本分局復於105 年1 月12日調查完畢，以中市警五分偵0000000000號刑事案件移送書移請臺灣臺中地方法院檢察署偵辦。故本案查獲毒品上手部分，非賈嫌所提供而查獲。」（見第一審卷第38頁）。惟該職務報告所指黃佳蓉於104 年9 月12日之販毒犯行，並未見於臺灣高等法院臺中分院106 年度上訴字第460 號判決。遍觀卷附監聽對象為「東哥」之電話門號0000000000、0000000000號自104年9月25日至10月23日及自104年10月23日至11月20日之通訊監察譯文（見第一審卷第41至86頁），亦與黃佳蓉於104年9月9日、10月2日之販毒犯行無涉。而黃佳蓉於104 年10月27日之販毒犯行，依上開判決書所載，與吳聰杰無涉。且證人游東盛於另案（106年度上訴字第647號）審理中雖證稱：上訴人未提供阿Q 的真實姓名、聯絡方式，我們是依據吳聰杰於104年11月17日所供阿Q的聯絡方式才查到阿Q 等語，然亦證稱：我不清楚吳聰杰有無提到上訴人與黃佳蓉毒品交易的內容，亦不知道有無監聽到上訴人與黃佳蓉毒品交易的通訊內容。我不確定查獲上訴人與黃佳蓉的毒品交易是否係因吳聰杰的關係等語（見原審卷第126至127頁）。另證人劉浚毅於原審審理中雖證稱：據承辦人所述，在上訴人提供資料前，就已經知道「阿Q 」的身分等語，惟亦證稱：我未處理通訊監察部分，於上訴人供述前，我們是否已知道上訴人與「阿Q 」之毒品交易行為，要由執行通訊監察之同仁來陳述，會比較清楚等語（見原審卷第160頁背面至161頁）。

㈣縱認綽號「阿Q 」之黃佳蓉，確係因吳聰杰提供相關資料而查獲，然倘吳聰杰於另案偵查中並未提及黃佳蓉上開販毒予上訴人之犯行，或所指證及檢警已掌握之證據，尚不足以合理懷疑黃佳蓉該販毒犯行，嗣由上訴人供出毒品來源及交易情節始查獲，自不能因吳聰杰先於另案偵查中供出「阿Q 」為黃佳蓉而查獲其人，即認本案並無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用。原審未予調查、釐清，徒執上開職務報告，遽認無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查，及判決理由不備之違法。

三、上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，為有理由，應認有撤銷發回之原因。

貳、上訴駁回部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴意旨略稱：

㈠其於104 年11月11日警詢中即供出毒品上游，並協助警方縮小偵查範圍及特定人別。而上游黃佳蓉於104 年9 月9 日、10月2 日、10月27日販賣第一、二級毒品之犯行，亦經法院判決有罪。堪認其已供出毒品上游而查獲，應有毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用。

㈡其正值可奉獻社會之壯年，處以重刑實屬過苛，且其長期服刑，恐因此習得犯罪技巧，反不利於社會。其於偵查、審理中均坦認犯行，知所悔悟，為節省司法資源，請予從輕量刑。

三、惟查原判決維持第一審論處上訴人如原判決附表一編號1 、2 所示共同販賣第一級毒品均累犯各罪刑（均處有期徒刑）暨沒收等部分之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對上訴人如何不符合毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之規定，依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、次查：

㈠黃佳蓉係於104 年10月2 日販賣半兩海洛因予上訴人，而上訴人如原判決附表一編號1、2所示販賣海洛因之時間均在上開日期前，其所供毒品來源顯與此部分被訴犯行無關，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

㈡刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明第一審判決以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，並無不當，予以維持。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，核屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒對原審採證認事及量刑之職權行使，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院既從程序上駁回其上訴，其請求從輕量刑，無從審酌，併予說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭