最高法院一○六年度台上字第八一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○六年度台上字第八一號

上訴人

魏志軒

選任辯護人

趙元昊律師

選任辯護人

洪若純律師

上訴人

吳智偉

選任辯護人

林玉芬律師

上訴人

鄭佳和

選任辯護人

李志雄律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年二月十八日第二審判決（一０四年度上訴字第二五六八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０二年度偵字第二０二八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人吳智偉、鄭佳和有原判決事實三所載共同販賣第二級、第三級毒品未遂犯行；吳智偉、鄭佳和已著手於販賣行為之實行而未及賣出，為未遂犯，均依刑法第25條第2 項規定減輕其刑；吳智偉於偵查及審判中均自白，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減其刑；鄭佳和依其犯罪情節有情輕法重之可堪憫恕之情，依刑法第59條規定酌予遞減其刑；因而撤銷第一審關於吳智偉、鄭佳和部分之判決，改判仍依想像競合關係，從一重論吳智偉、鄭佳和以犯共同販賣第二級毒品未遂罪，吳智偉處有期徒刑2 年6 月，鄭佳和處有期徒刑2年10月，及為相關之沒收。另認上訴人魏志軒有原判決事實一所載之販賣第三級毒品犯行（共2 罪），因而維持第一審論魏志軒以犯販賣第三級毒品罪（共2 罪），各處有期徒刑5 年2 月、5 年3 月，及為相關沒收，並就有期徒刑部分定其應執行有期徒刑5 年8 月之判決，駁回魏志軒在第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、本件上訴意旨略以：

㈠魏志軒部分：

⒈證人李正和於警詢之陳述縱係出於任意陳述，並不等同其陳述具有「可信之特別情況」，原判決認李正和之警詢陳述有證據能力，係混淆「任意性」與「特信性」。又依李正和於偵訊時之陳述及其他證據資料，似仍可為魏志軒同一犯罪事實之認定，則李正和警詢之陳述即不具有「為證明犯罪事實存否所必要」之必要性要件，並不具證據能力，且原判決並未勘驗李正和之警詢筆錄，有適用法則不當及應於審判期日調查證據未予調查之違法。

⒉魏志軒與李正和於民國102 年6 月29日之通訊監察譯文，並無任何有關毒品交易種類、價格、數量及交易方式之對話，不足判斷魏志軒有販賣新台幣（下同）1 萬元50公克之愷他命予李正和。102 年7 月22日之通訊監察譯文，固曾提及「多給5000元耶」之金錢數目，然一般人在對話中提及金錢之情況所在多有，亦難認與毒品交易有關，原判決以通訊監察譯文作為李正和證詞之補強證據，有判決適用法則不當及不載理由之違法。

⒊原判決以魏志軒供稱曾交付少量毒品給李正和，及魏志軒被查獲數量龐大毒品等情，認定魏志軒有販毒行為，惟魏志軒縱曾拿過「1 袋約4 至5 公克愷他命」給李正和，僅係毒品施用者互相調借之行為，並非販毒，與起訴之犯罪事實無任何關聯，亦不得以扣案毒品數量多寡，認定持有毒品之人非必供己施用，亦有判決適用法則不當之違法云云。

㈡吳智偉部分：

⒈本件警方係對李正和所持門號0000000000行動電話、魏志軒所持0000000000行動電話、鄭佳和所持0000000000行動電話實施通訊監察，吳智偉並非檢調初始認為毒品犯罪嫌疑人，而依吳智偉警詢筆錄供述，吳智偉係主動帶同警方取出扣案毒品，並坦承販賣毒品，吳智偉應符合自首規定而有刑法第62條減刑規定適用，原判決未予適用，有調查職責未盡及不適用法則之違法。

⒉原判決認吳智偉與鄭佳和共同販賣第二級毒品未遂罪，並認鄭佳和依未遂犯減輕其刑後，猶有情輕法重及犯罪情狀可憫恕之情，再依刑法第59條規定遞減其刑，卻認吳智偉並無刑法第59條規定適用，以鄭佳和均否認犯行，而吳智偉坦承犯行並自動繳出毒品，吳智偉更應適用刑法第59條減輕其刑，始符公平，原判決有消極不適用法規、量刑違背共犯刑罰公平性、平等原則之違法云云。

㈢鄭佳和部分：

⒈原判決認定吳智偉於販入毒品之初即與鄭佳和有犯意聯絡，惟並無證據證明前開事實，原判決亦未說明理由，有理由不備之違法。

⒉通訊監察譯文有關財哥向吳智偉拿毒品，顯然係財哥向吳智偉拿毒品販售予客人，與鄭佳和無關；其餘通訊監察譯文並無買賣毒品之重要表示，並無足認鄭佳和已著手於毒品販賣之行為，原判決有不適用法則之違法云云。

三、惟查：

㈠證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。此項傳聞法則例外情形，必須被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，始足當之。又所謂「具有較可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況，如時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀、警詢時有無親友或辯護人在場、所製作之筆錄就事實及情況是否較為翔實完整等進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，且具必要性，則雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。原判決就李正和警詢之陳述，如何符合「特信性」規定，已詳予說明其理由（見原判決第6 、7 頁）；又李正和於警詢時陳稱其2 次向魏志軒購買愷他命；都是買50公克或100 公克，價錢有1 萬元或2 萬元不等，有時打電話給他，叫他來家裡面，將毒品送來給伊等語；惟於檢察官偵訊時，經訊以購買之時間、地點則先稱忘記了，經檢察官提示102 年6 月29日下午7 時1 分9 秒之通訊監察譯文，始證稱：是伊跟魏志軒買愷他命，這次買50公克，1 萬元左右，實際價格忘記了，有給錢，有拿到愷他命等語；又經提示102 年7 月22日下午9時39分至10時10分之通訊監察譯文，亦證稱：是向魏志軒購買愷他命，忘記哪一次是買50公克，哪一次是買100 公克等語。亦即李正和於警詢、偵訊時雖均證稱2 次向魏志軒購買愷他命，價格為1 萬元或2 萬元不等，然其警詢陳述內容較諸偵訊時為詳盡，而李正和於第一審作證時雖翻異前詞，或否認向魏志軒購買毒品，或對於問題沉默以對，然仍稱「對於警訊筆錄所載的內容並沒有不實在的部分」等語（見第一審卷二第164 頁），亦即李正和警詢之陳述無法再從同一陳述者取得相同之證言，且為證明魏志軒犯罪所必要，而具必要性，原判決認李正和警詢之陳述符合特信性及必要性要件而有證據能力，於法並無不合。魏志軒上訴意旨仍爭執李正和警詢陳述之證據能力，並非適法之第三審上訴理由。

㈡證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

⒈原判決依憑吳智偉之供述、鄭佳和於警詢所為不利於己之供述及通訊監察譯文內容等證據，認定吳智偉基於販賣毒品之目的，購得原判決附表（下稱附表）二所示毒品後，藏放於金昌酒店包廂內之天花板上，再由鄭佳和於有客人需要毒品時，以電話向吳智偉詢問毒品放置處，嗣由鄭佳和取出交付毒品與客人，而欲伺機出售予不特定之客人等情（見原判決第19至24頁）。係依卷內證據資料審酌認定，其推理論斷衡諸經驗及論理法則並無違背。且卷查，鄭佳和於警詢時供稱：吳智偉放置這些毒品在店裡原本就是準備要賣給客人助興，有時伊的客人來店裡消費也會想買毒品助興，伊就向吳智偉拿客人所需的毒品給他們；（有無獲得何種代價？）沒有金錢代價，只是有時候伊想施用毒品時，他都會免費無償提供給伊施用；（販售的毒品價格？）每1 小包愷他命約3 公克賣1200元至1500元，神仙水1 瓶600 元，搖頭丸1 顆400 元等語。鄭佳和對於吳智偉販入毒品之目的、放置地點及販賣價格，均知之甚詳，且自承如販賣成功可從中獲取免費施用毒品之利益。原判決因而認定吳智偉、鄭佳和基於意圖販賣第二級、第三級毒品以牟利之犯意聯絡，由吳智偉向綽號「阿其」成年男子販入第二級、第三級毒品，並伺機販賣予他人。於法並無不合。鄭佳和上訴意旨仍執前詞，指摘原判決有理由不備及不適用法則之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。

⒉毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者，此種毒品交易之方式，如有得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分，並可認為無違社會大眾之一般認知。原判決採信李正和於警詢、偵訊所為不利於魏志軒之證詞，並採信李正和證稱卷附102 年6 月29日、7 月22日之通訊監察譯文，係其向魏志軒購買愷他命時之對話內容，而上開譯文內容雖無關於毒品交易之種類、數量、金額，然其通話內容確有以雙方知悉之術語、晦暗不明之用語交談，此與一般人通話時之習慣及對話用語均有不同，原判決以上開通訊監察譯文資為李正和前揭證詞之補強證據，於法亦無不合。魏志軒上訴意旨指摘原判決以通訊監察譯文作為李正和證詞之補強證據，有判決適用法則不當之違法云云，核非上訴第三審之適法理由。

㈢當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，若依原判決所為證據上之論斷，足認其證據調查之聲請，事實審法院縱曾予以調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，不得以其未予調查，指判決為違法。

⒈卷查，魏志軒及其原審辯護人雖爭執李正和警詢、偵訊陳述之證據能力，惟對於李正和警詢筆錄記載之內容並無爭執，且認無聲請勘驗警詢光碟之必要（原審卷一第83頁背面、第194 頁背面）。原判決本於調查所得心證，認魏志軒犯罪事證明瞭，而未就李正和之警詢光碟贅為勘驗，係事實審法院採證認事職權之適法行使，此與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別。魏志軒上訴意旨指摘原判決有調查職責未盡之違法云云，並非適法之第三審上訴理由。

⒉吳智偉於原審並未主張自首，其於法律審之本院始為此主張，已非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。且卷查，本件雖係對李正和所持門號0000000000行動電話、魏志軒所持0000000000行動電話、鄭佳和所持0000000000行動電話實施通訊監察，然依鄭佳和前揭電話與吳智偉之通話內容，警方已知悉吳智偉之姓名並合理懷疑吳智偉與鄭佳和間有毒品往來，且知悉藏放毒品之地點，嗣並前往吳智偉任職之酒店執行搜索，縱吳智偉於搜索過程帶同警員取出扣案毒品，並於警詢時坦承犯行，亦僅係自白而非自首，自無刑法第62條規定之適用。吳智偉上訴意旨，指摘原判決有調查職責未盡及不適用法則之違法，亦非適法之第三審上訴理由。

㈣刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是否適用上開規定酌減其刑，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，倘認行為人之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，自無違法可言。原判決已就吳智偉如何無刑法第59條規定適用，已詳述其理由（見原判決第30頁），於法並無不合。吳智偉上訴意旨指摘原判決未適用該條規定酌減其刑，有不適用法則之違法云云，自非合法之第三審上訴理由。

㈤上訴人等其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人等之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭