最高法院107年度台上字第1184號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1184號

上訴人

譚富升

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年6 月30日第二審判決（106年度上訴字第390號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第23164號、105年度偵字第5931號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件原審審理結果，認上訴人譚富升有原判決附表（下稱附表）二編號1、2、4、5所示販賣第二級毒品甲基安非他命、編號3 所示販賣第三級毒品對- 甲氧基甲基安非他命等犯行事證明確，因而維持第一審就附表二編號1、2、4、5部分論上訴人以犯販賣第二級毒品，計4罪；編號3部分論上訴人以犯販賣第三級毒品罪；各處如附表二編號1至5所示之刑，暨為沒收（或併為追徵）之諭知，並就所處有期徒刑部分定應執行有期徒刑5年2月部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）上訴人於第一審審理時已陳述遭警查獲時，被壓制在地，受到驚嚇，高血壓發作，未服降血壓藥物，頭腦昏沈，雖未經警察打、罵，但警察利用其急著回家照顧病重父親之情，要其講出3 個上游及下游，才會在筆錄上寫好一點，幫其向檢察官講好話，不會被羈押，上訴人因而照做、照說，於警詢過程，時睡時醒，意識不清，不記得說過的話或做過的事；第二次製作警詢筆錄時，警察係比著本子上的內容要其照念，故上訴人於警詢中所述，均非事實。又因警察交代其偵查中也要照著講，檢察官就會放過其，所以檢察官依警詢筆錄訊問是否如此，上訴人都說是，亦係虛偽自白。第一審羈押庭訊問時，上訴人精神瀕臨崩潰，也是按警察交代，照之前的內容回答。於第一審審理中，上訴人及辯護人均表示上訴人因高血壓而身體不適、緊張、昏沈等情。警察違反刑事訴訟法第93條第1 項規定，無故拖延訊問，利誘所得之上訴人自白，不得作為證據。又陳○琳於第一審審理中證稱因查到吳○利有大量毒品咖啡包，經吳○利供出毒品來源，並在益大飯店的地下室查獲上訴人，機車置物箱一打開就發現很多毒品等語，而上訴人被查獲時，係騎承機車遭警察撞倒，有7、8位警察過來開上訴人之車廂、搶上訴人皮包，不符合自願同意搜索及附帶搜索要件，搜索所得之扣押物均不得作為證據。再依第一審勘驗結果，佐以湯○中於偵查中證稱為派出所的線民，係配合警方誘捕等語，附表二編號4、5部分，應為陷害教唆。原判決採用上訴人於警詢、偵查中之自白、警方非法搜索而得之物為證據，認定上訴人有附表二編號4、5所示販賣甲基安非他命犯行，有適用法則不當之違法。

（二）依高雄市政府警察局三民第一分局（下稱三民第一分局）民國l05年7月l日高市警三一分偵字第Z0000000000號函（下稱三民第一分局函）、臺灣高雄地方法院檢察署l05年7月l日雄檢欽唐l04偵23164字第00000號函（下稱高雄地檢署函）附三民第一分局偵查隊偵查佐向○萍之職務報告，已敘明警方確因上訴人於警詢中供出藥頭周○鴻，並協助警方查出周○鴻可能出入地點而查獲周○鴻販賣毒品之事實等情；並經陳○琳於第一審審理中證稱因上訴人指認，於周○鴻收取毒品款項時，由上訴人幫助查緝周○鴻等語，林○男於第一審審理時證稱係由上訴人帶同、指認周志鴻用車及住處，因而查獲周○鴻等情。又附表一編號1 所示周○鴻於104年8月中旬販賣甲基安非他命予上訴人之時間，早於附表二編號2、4、5 所示上訴人販賣甲基安非他命予周○鴻、湯○中之時間；周○鴻亦於偵查中供稱於104年8月初開始販賣甲基安非他命，有於104年9月26日提供甲基安非他命給上訴人等語，足證上訴人賣給湯○中之甲基安非他命來源係周○鴻，原判決認上訴人如附表二編號l、2、4、5部分犯行無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，有適用法則不當之違法。

（三）陳○琳、林○男警員之證詞與常情不符，係為卸免誣告、偽證等刑責，顯存有合理之懷疑，原判決採為論罪之證據，有適用證據法則不當之違法。

（四）上訴人畢業於大仁科技大學，父親因病於104 年底過世，母親亦罹病治療中，原判決處刑過重，違反刑罰衡平、比例、平等原則，自屬適用法則不當等語。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決係依憑上訴人於原審審理時坦認犯罪事實之供述，核與周○鴻、吳○利、湯○中證述向上訴人購買毒品之情節相符，並有相關通聯紀錄表、LINE對話翻拍照片、吳○利、上訴人之自願受搜索同意書、搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、附表四編號1至3所示之物、內政部刑事警察局鑑定書等證據資料，說明認定上訴人有附表二編號1至5所示販賣第二級、第三級毒品犯行之理由。所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。且卷查，上訴人於原審審理中，屢為認罪之表示（見原審卷第47頁反面、48、72頁），經原審受命法官於原審準備程序提示104年9月26日自願性同意搜索筆錄、三民第一分局搜索、扣押筆錄，上訴人及其原審辯護人均同意有證據能力（見原審卷第49、51頁），另經原審審判長於原審審判程序提示上開搜索、扣押文書、湯○中、陳○琳、林○男之證詞並告以要旨，上訴人及其原審辯護人對證明力亦均稱無意見（見原審卷第72、74頁），原判決引為證據，並無不合，上訴意旨指摘原判決有適用法則不當之違法，自非上訴第三審之合法理由。又原判決並未引用上訴人於警詢、偵查、第一審審理時之供詞作為證據，上訴意旨㈠執上訴人於警詢、偵查、第一審審理中陳述之情狀如何，對於原判決之判斷無所影響，不得資為第三審上訴之合法理由。

（二）犯毒品危害防制條例第4 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，該條例第17條第1 項規定甚明，其目的在於鼓勵毒品下游具體供出上游供應人，以防制毒品泛濫或更為擴散；所謂「毒品來源」，係指被告本案所販賣毒品之來源，亦即因其供述而查獲之其他正犯或共犯，與其本案所販賣之毒品具有關聯性，始稱充足。倘該正犯或共犯被查獲之案情與被告本案所犯之罪之毒品來源無關，仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。依原判決所載三民第一分局函、高雄地檢署函附職務報告、陳○琳之證詞所示，上訴人被警查獲後，固供出並協助警方查獲周○鴻如附表一編號2 所示販賣毒品情事，為上訴人附表二編號3 所示販賣第三級毒品之來源，原判決業就該部分依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑；惟此之外，上訴人如附表二編號1、2所示販賣予周○鴻之甲基安非他命各為18克、價值均為新臺幣（下同）7000元，此前周○鴻僅販賣價值1500元之甲基安非他命予上訴人（如附表一編號1所示）；又周○鴻如附表一編號4所示販賣甲基安非他命2 小包予上訴人之時間，則尚在上訴人如附表二編號4、5所示犯行之後；原判決因而認定上訴人如附表二編號1、2、4、5犯行部分，均無供出毒品來源因而查獲之情形，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。核無不合。上訴意旨執詞指摘原判決有適用法則不當之違法云云，尚非適法之第三審上訴理由。

（三）刑之量定及數罪併罰定應執行之刑，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。原判決已說明第一審審酌上訴人明知毒品經國家嚴加查緝、對國民身心、社會治安之危害，猶為一己私利而販賣毒品，助長毒品氾濫，又販賣對象係周○鴻或友人，及前除施用毒品經觀察勒戒外，別無其他犯案紀錄，暨其學歷、職業、收入、婚姻及家庭等生活狀況、犯罪之動機、目的、手段及各次交易之毒品內容、數量、金額，併均坦承犯行之犯後態度等一切情狀，因而維持第一審判決關於上訴人部分所量處刑度之理由，顯已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨㈣執為指摘，亦非上訴第三審之合法理由。

（四）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院對於證據取捨及證明力之判斷，徒以自己之說詞，泛指為違法，或就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭