最高法院107年度台上字第1202號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1202號

上訴人

蘇再順

上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年7 月4 日第二審判決（106 年度上訴字第463 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第26866 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人蘇再順有其事實欄所載未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝（3 支）、子彈（52發）、槍砲彈藥主要組成零件（槍管1支及火藥2罐）及準攜帶兇器強盜未遂、妨害公務暨殺人未遂犯行，因而撤銷第一審關於殺人未遂（計2 罪）部分之科刑判決，改判依刑法第55條之想像競合犯關係從一重論上訴人以犯殺人未遂1 罪，並依刑法未遂犯之規定減輕其刑後，處有期徒刑9 年10月，並諭知相關之沒收。另維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以非法（即未經許可）持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣20萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準及相關沒收部分之判決，而駁回上訴人就此部分在第二審之上訴，暨就撤銷改判及上訴駁回部分所處有期徒刑9年10月及3年6 月，合併定其應執行之刑為有期徒刑10 年6月，已詳為說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯各情，何以均不足採信，亦於理由內詳加指駁及說明。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：⑴第一審勘驗警車行車紀錄器有關槍擊過程錄影光碟結果顯示，伊於走出防火巷時，並未持用如原判決附表二編號1 所示改造手槍，朝向被害人即保全人員蔡大坤開槍射擊，而是雙方發生肢體碰撞時造成上開改造手槍走火，才射中蔡大坤。又伊與蔡大坤沒有仇恨，並無加以殺害之動機，純屬一時情急不慎槍枝走火傷及蔡大坤，足認伊絕無殺人之故意。原判決未詳加查明，遽行認定伊有殺人之間接（不確定）故意及行為，而論以殺人未遂罪，顯有違誤。⑵伊於民國104年11月6日為警查獲時，即坦承持有如原判決附表一編號1、附表二、附表三編號7至10所示改造手槍、子彈、槍管及火藥（下稱扣案槍枝、子彈、槍管及火藥），並主動交出如原判決附表三編號7 所示之改造手槍，且供出扣案槍枝、子彈、槍管及火藥之來源，應符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕或免除其刑之規定。原判決未就此加以調查，亦未適用上開規定予以減輕或免除其刑，殊有未洽云云。

惟按：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決依憑其理由欄二（實體部分）所述包括上訴人之供述、證人蔡大坤、警員陳勇男、藍國元之證述及勘驗筆錄等證據資料，不採上訴人所為其無殺人之故意之辯解（包括上訴人並非蓄意朝蔡大坤開槍而係槍枝走火云云），認定上訴人有本件殺人之間接（不確定）故意及行為，而論以殺人未遂罪，已詳為說明其取捨證據及得心證之理由（見原判決第7至13頁），核其所為論斷尚與證據法則無違。上訴意旨⑴並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論敘說明，究有如何違背法令之情形，而僅執陳詞，空泛指摘原判決未詳查事實，遽行認定上訴人有殺人之間接（不確定）故意為不當云云，而就其主觀上有無殺人犯意之單純事實加以爭執，洵非上訴第三審之適法理由。㈡、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。就法條之文義及立法意旨（即鼓勵犯人供出槍械、彈藥之來源及去向，以遏止其來源，並避免流落他人之手而危害治安）以觀，必須因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始符合上開減輕或免除其刑規定，並非謂被告一旦供述槍械、彈藥之來源或去向即可。上訴人於為警查獲後雖供稱：扣案槍枝、子彈、槍管及火藥之來源為「秦義明」等語（見警卷第8 、11、12頁）。惟上訴人所指「秦義明」早已於本件案發前之104年2月12日死亡（見第一審卷第109 頁）。則上訴人以已死亡而無從查證之「秦義明」作為扣案槍枝、子彈、槍管及火藥之來源，顯無從因上訴人之供述而查獲扣案槍枝、子彈、槍管及火藥之真正來源或防止重大危害治安事件之發生，自無上開減輕或免除其刑規定之適用。又稽之卷內資料，上訴人於第一審、原審從未主張以其應適用上開減輕或免除其刑規定，原判決因而未特別就此加以說明，雖稍欠周延，但尚難遽指為違法。上訴意旨

⑵據以指摘原判決有不適用法則之違法云云，依上述說明，顯係誤解法律之規定，要非合法之上訴第三審理由。綜上，本件上訴意旨，或再為單純事實上之爭執，或未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何不適用何種法則或如何適用不當，而就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷詳細說明之事項，漫事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，應認其關於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及殺人未遂罪（包括上訴人想像競合犯非法持有子彈罪、非法持有槍砲彈藥主要組成零件罪及準加重強盜未遂罪）之上訴，皆為違背法律上之程式，應併予駁回。又上訴人關於上開殺人未遂罪（係得上訴於第三審法院之罪）部分之上訴，既不合法律上之程式，應予駁回，而無從為實體上審理，則原判決認定與之具有想像競合犯裁判上一罪關係之刑法第135條第1項之妨害公務罪部分，係刑事訴訟法第376條第1項第1 款所定不得上訴於第三審法院之罪（並無第一審判決無罪而第二審改判有罪之情形），自無從適用審判不可分原則一併加以審判，亦應從程序上併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭