最高法院107年度台上字第1305號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1305號

上訴人

吳德進

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106 年7 月13日第二審判決（105 年度上訴字第833 號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103 年度偵字第7291、7376、7448號、毒偵字第1245、1264號，104 年度偵字第607、1219、1878、2012號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳德進有其犯罪事實一所載，如其附表（下稱附表）一所示，販賣、加重持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，轉讓禁藥甲基安非他命，事實二所載持有具殺傷力槍、彈犯行。因而維持第一審論上訴人如附表一（編號10部分依想像競合之例，論以加重持有第一級毒品罪），及第一審附表一編號19（依想像競合之例論以持有具殺傷力槍枝罪）所示罪刑，並就有期徒刑部分，定應執行有期徒刑20年，暨諭知相關沒收之判決，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、本件上訴意旨略稱：①上訴人經緝獲到案時，向雲林縣警察局臺西分局（下稱臺西分局）供出本案所販賣、持有之毒品係向林雅惠購得，依臺西分局刑事案件報告書所示，林雅惠住居所為新北市○○區○○路000 巷00號2 樓，比對上訴人於民國103年11月18日11 時許之通聯紀錄通話基地台位置係在同巷9號15樓，二者位置亟為相近，足證上訴人於該日 11時14分許在林雅惠住處樓下撥打電話，確係要向其購買毒品。參照前開購買模式，稽之上訴人於103年11月5日11時59分許撥打同一門號0000000000之通聯譯文，該日上訴人亦為向林雅惠購買毒品。上訴人於原審請求法院檢送上開二日之通訊監察譯文向臺西分局函詢，依照該通訊監察譯文所示基地台所載位置，有無具體事證足認查獲林雅惠販賣毒品予上訴人之事實，此關係上訴人有無毒品危害防制條例第17條第 1項減刑規定之適用，有調查必要，原審未予調查，自有應於審判期日調查之事項未予調查之違法。②原判決就上訴人所犯之罪科刑時，未審酌上訴人之生活狀況、智識程度、違反義務程度及坦承犯行之犯後態度，用法已有未洽。又查上訴人販賣、轉讓毒品犯行次數不多，對象僅3 人，均為本有吸毒惡習之人，堪認係友儕間相互調用毒品，並非廣泛販賣或轉讓予不特定人，到案後並協助警方查獲林雅惠及其他共犯，足見上訴人有悔過之心，原審就上情均未審酌，遽認上訴人販賣第二級毒品部分不適用刑法第59條，亦有違法不當。

三、惟查：

㈠毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言；且必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始足當之。又法院非屬偵查犯罪機關或公務員，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為是否已破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院未依聲請，或本於職權就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不能即指有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決已說明，依憑臺西分局106 年5 月16日、31日函文暨職務報告（原審卷二第275至276頁、301至303頁），上訴人第一審辯論終結後因另案通緝，經警緝獲後供稱，其毒品來源為林雅惠，惟警依其供述僅查獲林雅惠涉嫌施用及持有第一級、第二級毒品，並未查獲其販賣毒品予上訴人。又上訴人於警詢時就附表一編號9、10 所示毒品均供稱係向不詳姓名一對男女所購買（警375卷第15頁至16 頁），經警緝獲前均稱其毒品來源為蕭曉薇，通緝到案後改稱，因林雅惠配偶有黑道背景，先前未敢供出（原審卷二第240 頁反面），自難以上訴人單一指訴而認林雅惠為上訴人本案毒品來源。且上訴人於警詢時就附表一編號10所示第一、二級毒品供稱，係對方在查獲前（即103年11月18日前）1至2 日以電話向其販售，並於查獲日在高鐵板橋站交易（警375卷第15 頁），則上訴人援引其於查獲當日之行動電話基地台位置證明其曾至林雅惠居所附近，向其購買毒品乙情，就交易地點部分，即與上訴人警詢供述不符，更無從依同年月5 日之行動電話基地台位置推論上訴人所供其附表一編號9 所示毒品來源是來自林雅惠，上開行動電話基地台之位置難為上訴人有利之認定，已就上訴人不符合毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑事由詳為指駁論斷，俱有卷附證據資料可佐，自無再依上訴人之聲請向警函詢之必要，原判決並無上訴意旨所指調查未盡之違法。

㈡刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量之事項。而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決復說明上訴人所犯販賣第二級毒品部分犯行，因該罪法定刑相較於販賣第一級毒品顯為較輕，而其販賣行為擴散毒品危害，量以法定最低刑度，並無情輕法重之感，自無適用刑法第59條之必要。並以第一審已以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，就上訴人所犯各罪分別量處如第一審判決附表一編號1至10、19 所示之刑，並就有期徒刑部分，定應執行有期徒刑20年，所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則等（法律之內部性界限）濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法，就上訴人有關刑法第57條之具體情狀已於第一審判決載明審酌（第一審判決第27至28頁），核無違誤，予以維持，並無上訴人所指未經審酌等量刑上之違法。

四、上訴意旨就原判決已論述明白之事項及量刑職權之適法行使，仍憑己見，指為違法，非適法之第三審上訴理由，其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭