最高法院107年度台上字第1340號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1340號

上訴人

涂錦淑

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106 年7 月20日第二審判決（106 年度上訴字第315號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105年度偵續一字第13號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件經原審審理結果，認為上訴人涂錦淑有原判決事實欄（下稱事實欄）所載與張益源共同販賣第一級毒品海洛因予蔡東源之犯行明確，因而維持第一審論上訴人以共同販賣第一級毒品罪，處有期徒刑15年，並諭知相關沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯罪之供詞及其所辯各節認非可採，亦予論述指駁。

三、上訴意旨略稱：

㈠原審認定卷內民國103 年5月8日及16日之通聯紀錄、監聽譯文，具有證據能力，違反刑事訴訟法第161 條應由檢察官負舉證責任之規定及同法第163條第2項有利被告之事證始由法院職權調查之規範，有判決適用證據法則不當之違背法令。

㈡卷內並無上訴人與其男友張益源共同販賣毒品海洛因之積極事證，且監聽譯文亦未涉及關於海洛因暗語、數量及金錢等項，原審遽予認定上訴人與張益源為共同正犯，有判決所認事實與卷證不符之違誤。又縱認上訴人所為成立犯罪，亦僅屬幫助販賣第一級毒品，原判決未適用刑法第30條第2 項幫助犯之規定予以減刑，亦有判決不適用法則之違背法令。

㈢原審未審酌張益源、蔡東源有利於上訴人之證詞，而有判決理由不備之違背法令。

㈣本件販賣毒品之正犯張益源經另案判處有期徒刑8 年10月，僅負責接聽電話之上訴人卻判處有期徒刑15年，量刑違背公平及比例原則。

四、惟按：

㈠法院為發現真實，得依職權調查證據；但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，此觀刑事訴訟法第163條第2項規定自明。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，有待澄清時，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，即得依職權調查證據；其於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查證據，以為認定事實之依據。所謂得調查，乃指是否調查，法院有斟酌裁量權，而應調查，則屬法院之義務，無斟酌裁量之餘地，如違反「應」為之義務，則屬於法有違，而得為上訴理由。又該項「得」依職權調查之證據，於調查前，對於被告究屬有利或不利，尚不明確，自不得因調查之結果，對被告不利，即謂法院違法調查證據；亦非謂本院101年度第2次刑事庭會議，關於「刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之『公平正義之維護』事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限」之決議後，法院均不得依前開條項前段規定，依職權調查證據。蓋該條項「前段」與「後段」所規範之意旨不同，應予分辨，不可混淆。原判決已敘明：第一審因有關上訴人是否於接聽張益源電話時，即已知悉來電者為蔡東源及其目的為購買毒品乙情，為求發見真實，於當事人主導之證據調查完畢後，事實仍未臻明白，有待澄清，且卷附之張益源持用行動電話通訊監察譯文中已標示「女」（103 年5月8日）、「女（涂錦淑）」（103年5月17日）、「涂錦淑」（103年5月17日）」，認有依職權檢視通訊監察錄音光碟之必要，並擇103 年5月8日及16日之通訊監察錄音予以勘驗確認是否確為上訴人所接聽及其內容，並於第一審準備程序時當庭播放勘驗，供檢察官、上訴人及其選任辯護人表示意見，且於審理期日踐行證據調查，自有證據能力等旨（見原判決第3 頁）。依上開說明，此部分之證據調查，核屬法院得依職權而為之範圍，並無上訴意旨㈠所指採證違背法令之情形。

㈡原判決係依憑上訴人部分自白，核與張益源、蔡東源於偵查時證述相符，並佐以原判決附表（下稱附表）所示之上訴人與蔡東源於103 年5月8日及16日通訊監察內容等為憑。因而認上訴人確有與張益源共同為事實欄所示之販賣第一級毒品海洛因予蔡東源之事實（見原判決第4至5頁）。次以，關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就約定毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。查張益源於另案審理時，供稱販賣（新臺幣，下同）1,000 元之海洛因，可以獲利約300 元，足見張益源販賣海洛因給蔡東源，有所利得，具營利意圖甚明；上訴人於接獲蔡東源103年5月18日15時31分為購買海洛因之來電，知之甚詳。雖該次通話，未曾提及毒品交易種類、數量與價格，惟據上訴人與蔡東源於105 年5月8日、16日之通話內容，足見上訴人曾參與張益源、蔡東源間之毒品交易行為，熟知如何與蔡東源交易毒品。況且，上訴人於蔡東源撥打張益源行動電話要購買毒品時，係向蔡東源表示：「喔好我出去」，可證上訴人原有由自己出去與蔡東源見面交易之打算，顯現上訴人係以自己犯罪之意思參與本件犯行，其於告知張益源後，雖改由張益源出面交易，依上開說明，仍應以共同正犯論。是以蔡東源雖稱是要向張益源購買海洛因，亦是張益源前往長庚醫院附近進行交易，仍無礙上訴人應負共同販賣毒品之罪責等旨（見原判決第5至6頁）。已說明其認定之依據及得心證之理由，核其採證認事並未違反客觀存在的經驗、論理或其他證據法則，亦無上訴意旨㈡所指判決不適用法則，或與卷證不符之違誤。

㈢原判決既採信張益源、蔡東源所述與事實相符而不利於上訴人之證言，自已不採其等2 人所為其他不相容之證述，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明上開採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合，並無上訴意旨㈢所指違法之情形。

㈣刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。原判決已敘明：本件第一審以行為人之責任為基礎，詳為審酌刑法第57條各款所列之一切情狀及刑法第59條減輕事由，量處上訴人有期徒刑15年，所為量刑並無畸輕或畸重之情形，且未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，自不得遽指為違法；又上訴人與張益源間刑度之差距，係上訴人未如張益源有其他符合法定減刑之事由所致，非第一審判決有何不適用減刑規定之違法等旨，因而維持第一審所為刑之量定（見原判決第7、8頁）。核此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形，上訴意旨㈣以上詞指摘原判決違背法令云云，自非上訴第三審之合法理由。

五、經核上訴意旨係就原審採證、認事、量刑等職權之適法行使，及原判決已說明事項，憑持己見，任意指摘為違法，難謂已符合首揭法定之上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭