最高法院107年度台上字第140號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第140號

上訴人

鄭薰蘭

選任辯護人

王銘助律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年3月28日第二審判決（105 年度上訴字第1592號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度偵字第4786、5978號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件原審審理結果，認上訴人鄭薰蘭有原判決犯罪事實欄所載販賣第一級毒品海洛因3 次等犯行事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人有罪部分之判決，改判仍變更檢察官起訴之法條，論上訴人犯共同販賣第一級毒品，計3 罪，均依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條規定減輕、遞減其刑，分處原判決附表編號1至3主文欄所示之刑，暨為沒收及追徵之諭知，並就所處有期徒刑部分，定應執行有期徒刑10年（第一審判決附表二其餘被訴部分，經第一審諭知無罪，未據檢察官提起第二審上訴而告確定）；已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）梁安輝於第一審審理時證稱其第1 次打電話給上訴人，上訴人說沒有東西，剛好她在車上的朋友有，其等即相約地點，到達時其直接向上訴人之朋友拿東西，第2 次在電動場遇到上訴人，那時上訴人身上也是沒東西，不過上訴人說幫其找朋友問問，其再打電話給上訴人，就約在便利商店，上訴人載她朋友來，其拿到東西就走；第3 次也是在便利商店，向上訴人的朋友拿到東西就走等語，足證上訴人是受梁安輝所託而幫助梁安輝購買毒品，由梁安輝與上訴人之朋友相互交付金錢及毒品，上訴人僅係搭載真實姓名不詳、綽號「阿婷」之成年女子前往與梁安輝見面，未參與毒品交易之構成要件行為，亦無販賣之意圖，所為應係幫助施用毒品或幫助販賣毒品犯行，原判決未審酌上開對上訴人有利之證詞，且未說明不採之理由，復未說明取捨全案證據資料而得心證之理由，所為認定有理由不備之違法。

（二）上訴人並未囤積一定數量之毒品以供施用毒品之人購買，而是於朋友需要時，無償受託代為出面聯絡其他朋友，無證據證明上訴人於此過程有賺取價差或毒品之量差，難認有營利之意圖等語。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

1.原判決依憑上訴人於警詢及偵查中均坦承梁安輝找伊之目的係買毒品等語，及梁安輝於警詢、偵查、第一審及原審審理中證稱本件3 次交易，均為上訴人於電話中與其約妥交易時間及地點，並搭載一名女子前來與其進行交易等語，復有通訊監察譯文可憑，認定上訴人有與「阿婷」共同販賣海洛因3次犯行。

2.刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。原判決本此相同見解，就上訴人所辯僅為幫助犯云云，以卷附通訊監察譯文內容顯示上訴人於梁安輝以電話聯繫時，即約定見面之時間及地點等情，及上訴人於偵查中供稱伊知道梁安輝打電話之目的為買毒品等語，與梁安輝之證詞相符，認上訴人於梁安輝聯繫之時，主觀上已知梁安輝係要向伊或伊友人「阿婷」購買毒品，仍與梁安輝洽定見面交易之時間、地點，載同「阿婷」前往，由「阿婷」與梁安輝進行交易，客觀上已分擔販賣毒品之構成要件行為，而為販賣毒品之共同正犯，說明上訴人此部分辯解為不可採之理由。

3.販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平。原判決以上訴人與梁安輝並非至親或有何利害關係，「阿婷」與梁安輝亦素不相識，則上訴人與「阿婷」若無藉以牟利之情，自無由上訴人冒險搭載「阿婷」前往與梁安輝進行毒品交易之必要，認定上訴人與「阿婷」有從中牟利之營利意圖；至上訴人有否從「阿婷」處分得任何利益，係伊等間就犯罪所得如何分配之問題，並不妨礙上訴人販賣毒品犯行之成立。

4.綜上，原判決就如何認定上訴人所為係屬販賣毒品犯行，並上訴人所辯各節如何不足為採，俱已依憑卷證資料，逐一詳加說明指駁。所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。又上訴人於原審審理中或否認犯行，或辯稱僅有幫助販賣毒品之行為等情（見原審卷第39頁反面、第44頁、第62頁反面、第70頁反面、第92、93頁），均未主張係幫助梁安輝施用毒品；原判決乃未就此說明，且於判決之結果不生影響，自無理由不備之可言。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備之違法，尚不得認係上訴第三審之合法理由。

（二）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院證據取捨及證明力判斷之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭