最高法院107年度台上字第1599號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1599號

上訴人

盧威東

選任辯護人

陳明欽律師

上訴人

葉靚翮（原名葉俊韋）

選任辯護人

蘇明淵律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年7 月26日第二審判決（106 年度上訴字第352 號；起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105 年度偵字第2194、2381、2382、3113號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分（即原判決關於上訴人盧威東部分）：

一、本件原判決認定盧威東有如其犯罪事實欄所載之運輸第二級毒品甲基安非他命犯行，因而撤銷第一審關於此部分的科刑判決，改判仍論處盧威東以犯共同運輸第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑）。固非無見。

二、惟查：毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」衡諸此規定的立法意旨，係以立法減輕或免除其刑的寬典，鼓勵被告供出其所涉案件詳情，俾期因此查獲毒品來源，以擴大落實毒品追查，有效斷絕毒品供給，而杜絕毒品氾濫。因立法者係採取「必減」或「免除其刑」方式，倘被告有「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」情形，即有本條、項的適用，法院並無不予裁量減免其刑的權限。是依據卷內證據資料，被告苟有「供出毒品來源」的情形，則嗣後調、偵查機關是否有「因而查獲其他正犯或共犯」結果，攸關被告有無得邀上揭寬典的適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，而為法院應依職權予以調查者，並不待被告有所主張或請求。從而，倘法院未予調查，當認存有應於審判期日調查之證據而未予調查的違背法令情形存在。又應於審判期日調查之證據，雖經調查，若尚未完全明瞭，即與未經調查無異，遽行判決，仍有刑事訴訟法第379 條第10款所定查證未盡之違失，足以構成撤銷的原因。盧威東業於歷審中，陳稱：本件其毒品的相關共犯行為人（貨主），曾提供1 支黑色手機，由其轉交游啟昌（按係同案被告，在日本遭查獲，於民國106年2月17日遣返回臺，業經原審106 年度上訴字第2241號另案判刑）帶往日本聯絡使用，因此具狀請求調查該手機的通聯、訊息紀錄，以便循線查獲該毒品來源、其他共犯或正犯，適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑等旨（見第一審卷第157頁、原審卷第78頁）。原判決雖亦認定游啟昌確於日本遭查獲扣得如原判決附表壹編號七、八所示之手機2 支，及編號五之一所示之iPod主機1台等物，並於106 年2月17日經日方遣返，上揭編號八之手機、五之一之iPod等物為警扣案等旨（見原判決第5、6、30、31、35-37 ），復有卷附日本海上保安廳攜帶電話解析結果報告書、基隆市警察局第四分局扣押物品目錄表可憑（見105年度偵字第3113號卷〈二〉第149頁以下；原審卷第184 頁）。原判決雖說明所供出之「陽光男孩」，僅具居間聯繫貨主的「中間人」身分，既非貨主，且因使用大陸地區微信通訊軟體，網址等各詳情，已函請「陸方協查」，俟獲復後，併案續辦等旨（見原判決第15頁第1 至10行），似乎已經展開追查事宜，卻未待大陸方面回函，逕行審結，表面上望似已有調查並為說明，但實際上猶欠明瞭，攸關盧威東應否依上開寬典規定減、免其刑，於其利益，難謂無重大關係，遽行判決，自嫌速斷，而有調查未盡及理由欠備的違失。盧威東上訴意旨據以指摘，經核尚非無理由。上情既已影響於事實的確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於盧威東部分，具有撤銷發回更審的原因。

貳、上訴駁回部分（即原判決關於上訴人葉靚翮〈原名葉俊韋〉部分）：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、此部分上訴意旨略稱：

㈠我雖因貪圖小利，參與運輸甲基安非他命，但既只有1 次，並非大量走私、長期販毒的「大盤」毒品上游，且毒品猶未流入市面、危害他人，我的主觀惡性及客觀犯罪情節，顯然不同於毒梟「大盤」；尤其，我根本不知道幕後貨主的身分及聯繫方法，我在運輸毒品前，僅從盧威東處收受新臺幣20萬元，以支付千斤頂（按係藏置毒品的外包裝）及報關等費用，尚不足償付成本，原審卻逕以「大盤」的身分看待，無視於我只是集團中分工較低階的角色，而未適用刑法第59條情輕法重的規定，予以減刑，自有未洽。

㈡盧威東係累犯，又主導整個運輸毒品行為，而我只是聽從其指示，幫忙裝填毒品及辦理出口，就涉案程度言，自應量處我較盧威東更輕的刑度，原審卻對我及盧威東，分處有期徒刑4年、6年，兩相比較，似無差異，顯不符合比例及平等原則等語。

三、惟查：

㈠案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇的必要，屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則的違法。又關於刑的量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。

㈡原判決認為甲基安非他命在我國屬於第二級列管毒品，施用者，輕則戕害個人身心，重則傾家蕩產、家庭破裂、甚而破壞社會治安，製造、運輸、販賣毒品的行為，為世界各國均予以嚴加禁止處罰的「世界公罪」，我國政府猶不遺餘力取締。葉靚翮有穩定工作及事業，經濟亦非窘困、難以維生，且為智慮成熟的成年人，然僅為牟取運毒的暴利，明知違背上開禁誡法令，仍參與運輸甲基安非他命至日本，無視流毒所及，非僅戕害他人的生命、身體，影響他國社會治安，亦嚴重破壞我國形象。又葉靚翮縱非本案毒品貨主，而僅擔任運輸交通角色，然本案運輸的甲基安非他命毒品重量高達30公斤，重量之鉅、數量之多，已非一般毒品小額融通交易者；另葉靚翮已有合法營業的公司，竟仍不思正當經營，反而利用自己公司生產的「千斤頂軸心」產品，夾藏毒品走私，實難認其所為，有何出於「不得已」的情狀可言；況本案運輸第二級毒品罪之最輕法定本刑，為「7 年」有期徒刑，葉靚翮依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑後，已難認有「科以最低度刑」「仍嫌過重」的情形，自無再適用刑法第59條規定減刑必要。爰考量葉靚翮犯後坦承犯行、在犯罪集團中分工的角色與地位、運輸毒品之數量、所得利益，本案幸因日本海關人員及時查獲而未造成重大危害等情，暨前科素行，及其犯罪動機、目的、生活、家庭經濟狀況、高職畢業的智識程度等各情，量處有期徒刑4 年。

㈢以上，為原審職權的合法裁量行使，既未違反法律的規定，又無濫用裁量權的情形，自不得任意指為違法。此部分上訴意旨，核非適法的第三審上訴理由。依上說明，應認葉靚翮之上訴，為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭