最高法院107年度台上字第1616號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1616號

上訴人

邱榮一

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年8月30日第二審判決（106 年度上訴字第1660號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第7172號、105年度毒偵字第1798號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、販賣第二級毒品未遂部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人邱榮一有原判決事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命未遂、持有第一級毒品海洛因、持有第二級毒品四氫大麻酚之犯行，甚為明確，因而維持第一審關於此部分依法條競合、想像競合之關係，從一重論處上訴人販賣第二級毒品未遂累犯罪刑（除法定刑為無期徒刑依法不得加重外，先依累犯加重後，再依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞予減輕其刑）及為相關沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

三、上訴意旨略稱：本件查獲之毒品，與其所涉另一違反毒品危害防制條例案件（第一審法院105年度訴字第689號案件，下稱另案）為警查獲之毒品，係伊同時於民國105年2月24日在新北市三重區龍門路麥當勞餐廳，向綽號「阿宏」之林志鴻購得，為同一案件，應為不受理之判決。又伊已供出毒品來源，應符合毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑之規定，且伊自始坦承犯行，深知悔悟，原判決未予適用該項及刑法第59條減輕其刑，容有判決不載理由之違背法令等語。

四、惟查：

㈠、證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又一事不再理之原則，係指同一案件曾經有實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，不得再為訴訟之客體者而言。故此項原則，必須被告及犯罪事實均屬同一時，始能適用，假使被告或犯罪事實有一不符，即非前案之判決效力所能拘束，自無一事再理之可言。原判決主要係依憑上訴人之自白，核與證人嚴曉婷、周吟蓮證述之警察搜索查獲經過大致相符，佐以卷附內政部警政署刑事警察局105年4月13日刑鑑字第0000000008號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心105 年5月9日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、扣案毒品、磅秤、分裝勺、包裝袋等證據資料，而認定上訴人確有販賣甲基安非他命牟利之意圖，及已著手販賣而未遂之犯行，並就其辯稱扣案毒品係與另案被查獲之毒品同時向「阿宏」之林志鴻購入，二案係同一案件，本件應為不受理判決云云，以證人林志鴻業於第一審到庭否認曾販賣毒品給上訴人；且其所供「阿宏」者，究係林志鴻、林明宏、林至鴻，先後陳述迭有不同；經質以本案及另案扣案甲基安非他命重量，與所供購得之重量不符，上訴人亦坦承：另案應該是分批跟「阿宏」拿的等語明確，參以本案與另案毒品並非同時、同地查獲，毒品種類亦未盡相同，且嚴曉婷否認曾有見聞上訴人與他人之毒品交易過程，因認另案與本案扣案之毒品非屬上訴人同時向他人買入而持有，並非同一案件等旨。經核原判決所為論斷，俱有卷內資料可稽，並無判決適用法則不當之違法。

㈡、又刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。原審未認上訴人本件犯罪，客觀上有何足以引起一般同情之可堪憫恕情形，乃未適用該規定酌減其刑，不生違背法令之問題。

㈢、毒品危害防制條例第17條第1 項固規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑。原判決已說明：上訴人雖供稱其毒品來源為綽稱「阿宏」之成年男子，惟並未確切指認交易方式、時間、地點，內容避重就輕；且未提供綽號「阿宏」之住居所、電話及其他資料，故警方並未因而查獲其他正犯或共犯，有新北市政府警察局土城分局105年8月16日新北警土刑字第0000000000 號函及函附之偵查佐何秉修職務報告、105年11月14日新北警土刑字第1053279314號函附卷可佐。況林志鴻於第一審審理時亦否認其有販賣任何毒品給上訴人等情，已如前述，因而認其並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。所為論斷，於法並無不合。

五、經核上訴意旨，係就原判決已論明之事項、原審量刑職權之適法行使，持憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其此部分之上訴違背法律上之程式，應予以駁回。

貳、施用第二級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

二、原判決維持第一審論處上訴人犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品累犯罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴。核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭