最高法院107年度台上字第1698號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　107年度台上字第1698號

上訴人

林宗澄

選任辯護人

林堡欽律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年8 月3 日第二審判決（106 年度上訴字第867 號；起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第28851 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人林宗澄上訴意旨略稱：

㈠原審既援引我警詢所陳於「民國102 年4 、5 月左右」改造系爭手槍的自白，卻臆指我係於「102 年4 、5 月」購入道具槍，遲至「103 年2 月初」才著手改造，顯然與卷內證據資料不相適合；其實我於警詢、偵查中自白取得、改造系爭槍彈的時間、方式，前後不一，有明顯瑕疵存在，原審竟然無視，亦未予詳查、釐清，遽逕作為認定我有改造槍、彈犯罪的依據，當有證據上理由矛盾，並查證未盡的違失。

㈡原審認定我於前揭時間，以扣案張嘉文（按即上訴人之妻舅）所有的「電鑽組」從事槍枝改造，並以證人張嘉文指證曾出借電鑽給我乙情，作為我自白可信的補強證據，卻不細究其所說出借電鑽的時間，係在「本案搜索（即103 年11月7日）前1 、2 個月」，雖然與所謂改造槍枝的「時點」，相差超過半年，詎原審不察，猶援為認定我有使用前開「電鑽組」，鑽通槍管、改造手槍的依據，同有證據上理由矛盾的情形存在。

㈢系爭槍枝固經第一審法院送請鑑定，但未能獲得「曾經擊發過」的結果；觀諸該鑑定函文內容，僅載稱：槍機壁之撞針洞有「疑似」撞擊痕跡…「不排除」因槍枝射擊後，彈殼底部撞擊槍機壁所致等旨，自不足憑為我自白「試射過系爭槍枝」真實性的補強證據，原審竟以推測、擬制方法，採為斷罪的裁判基礎，顯然違反證據法則。

㈣原判決於事實欄內，先載敘：利用如附表編號9 之電鑽鑽通槍管，而進行改造（槍枝）等旨，惟於其理由欄內，卻又載說明上揭鑑定函載有「扣案如附表編號9 所示之電鑽組，無法臆測與系爭槍枝改造有關」等旨，顯見其事實認定與理由說明，前後矛盾；且對此有利於我的鑑定意見，不加採納，亦未說明理由，自有判決理由矛盾、不備的違誤。

㈤退萬步言，縱然認定有我改造槍枝之犯行（假設語氣），但據證人即本案承辦員警何榮順、劉育欽於第一審審理時所證，員警係接獲情資，於蒐證後，持法院簽發之搜索票，執行搜索，於起獲經拆解零散的改造手槍時，張嘉文立刻表示為其所有，警方當不知我亦涉案，嗣在我房間內搜出若干工具及空彈殼等物，充其量員警僅單純「主觀上懷疑」、未確知我涉案而已，我即當場表明持有、製造槍彈，並帶同員警起出其餘槍管、子彈諸物，當已合於自首的要件，為此聲請傳訊承辦員警、勘驗搜索錄影，詎原審置之不理，亦未給予自首減刑寬典，自有證據調查未盡及適用法則不當之違背法令。

㈥此外，本案有法重情輕，殊堪憫恕的情狀，我曾具狀陳明，求予輕判，詎原審未給予減刑寬典，亦不說明其理由，自有判決理由欠備之違誤，為此提起本件上訴，求予撤銷原判決，發回更為審理。

三、惟查：

㈠證據的取捨、證明力的判斷及事實的認定（含是否符合自首要件），俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告的犯罪實行，但以此項證據經綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得作為補強證據的資料。而證人的陳述，前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。至於同法第379 條第10款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同的認定，始足當之。若所需證明的事項已臻明確，自無庸贅行其他無益的調查。又按刑法第62條前段所定之「自首」，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知該犯罪事實之具體內容為必要；而所知之人犯，亦僅須有相當根據，可為合理之懷疑，即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之行為人為必要，苟職司犯罪偵查之公務員，已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，或主動告知放置犯罪證物所在處，當僅屬「自白」犯罪或「犯罪後態度之問題」，而與「自首」之要件未合，要無適用「自首」減刑之餘地。 再者，證明同一事實內容之證據，如有2 種以上，而其中 1種之證據緃然有違證據法則，然除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則此項違誤既不影響於判決本旨，參照刑事訴訟法第380 條規定法理，尚難憑為第三審合法上訴的理由。原判決主要係依憑上訴人迭於警詢、偵查中，坦言：扣案的改造槍枝、子彈成品、半成品及火藥、底火等物均為我所有，我將槍身、槍管拆開存放，是要避免被查緝，我房間內，另遭搜出可以供改造槍枝、子彈用的工具，我是在模型店購買道具槍和子彈的零組件，再以電鑽、鑽頭鑽通槍管，改造手槍，另將彈殼放在固定架上，填入購自五金行購得的底火、火藥，裝上彈頭，組合成子彈，改造完成後，有試射過的自白；證人即上訴人之妻舅張嘉文、張正義，分別於警詢、偵查及第一審審理中，證實前揭改造手槍、子彈、火藥、改造工具等諸物，確都屬於上訴人所有；上揭諸物經送鑑定結果，確認：「送鑑手槍，係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；送鑑子彈，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，經抽樣試射，均可擊發，具殺傷力；火藥呈銀灰色、白色顆粒及少量黃色塊狀物質之混合物，檢出硝化纖維（Nitrocellulose）、硝化甘油（Nitroglycerin ）、CentraliteⅡ等成分，係雙基發射火藥，屬公告之彈藥主要組成零件」，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑定書暨照片、內政部函在卷足憑；顯示警方在上訴人住處之洗衣槽、客廳、其個人房間門外及房間內搜扣改造手槍、子彈成品、半成品、火藥、底火、槍枝零組件、改造槍枝零組件（內含金屬鑽頭3 支）、改造工具的搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片；衡以上訴人於警詢、偵訊中，對於其如何製造槍枝、子彈的過程，描述甚詳，復於其房間內起出相關改造工具、槍枝零組件，（甚至可供鑽通槍管的金屬鑽頭〈即包含於扣押物品目錄表編號16之改造槍枝零組件內，見鑑定書鑑定結果第12點、影像22〉，足認上訴人所為製造槍、彈的自白，真實可信；扣案之上揭諸物（其中零組件部分，內含足供鑽通槍管之金屬鑽頭3 支）等各項證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人以未經許製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（另想像競合犯未經許可製造子彈、未經許可製造彈藥主要組成零件2 罪），併為相關沒收之諭知。原判決復對於上訴人翻異前詞，僅坦承受託寄藏、持有系爭槍、彈、火藥，而矢口否認係犯製造罪行，所為該物實為綽號「阿凸」的洪智祥，於警搜索前1 天晚上所寄放云云，及略如前揭第三審上訴意旨所載之辯解，如何係避就飾卸之詞，不足採信，除據卷內訴訟資料，詳為指駁、說明外，並指出：

⒈警方於「103 年10月17日」已接獲具名檢舉，指出上訴人之妻舅曾持槍試射、炫耀，嗣經初步蒐證後，乃於「同年11月5 日」聲准搜索票，並於「11月7 日」執行，果然搜出扣案諸物，可見上訴人所稱係在前1 晚，才受「阿凸」委託寄藏、持有，顯不可信；尤以被指為「阿凸」的洪智祥，其人業於105 年2 月28日死亡，上訴人卻遲至同年9月29日才在第一審審理中，有所陳述主張，況且所指洪某之綽號，竟與證人即上訴人之配偶張雅甄（現已離婚）、友人宋佳芬所稱不同，益見係臨訟虛擬難信；再者，上訴人苟為避免連累友人，衡諸當時情狀，祇需自承「非法持有」已足，豈會供認係「非法製造」，足見翻異難信。

⒉上訴人就改造系爭槍枝的時間乙節，前後陳述，縱然未盡一致，無非警詢所陳，語意未明，迨偵查自白，則詳盡、清晰，參諸其入出境紀錄，既無何扞格，尚難僅因此遽謂其自白有瑕，並進而為有利上訴人的認定。

⒊系爭槍枝所換裝的土造槍管內的工具痕，因為重複性紋痕，據刑事局函覆：「無法供比對係何特定工具所形成」之旨，致無從確認該「電鑽組」與上訴人鑽通槍管之製造行為有關，然（上訴人之房間內，既經搜得可供鑽通槍管的金屬鑽頭），自無因前述情狀即否定上訴人自白的真實性。相反地，鑑定機關在該槍枝槍機壁之撞針洞外圍，發現有圓形撞擊痕跡，認「不排除」為彈殼底部撞擊槍機壁所致，亦據該局覆函說明綦詳，核與上訴人自白「槍枝改造完成後，曾持之試射」之情相符，益徵其自白真實不虛。

⒋上訴人於員警搜得放置在舊洗衣機內的槍（不含槍管）、彈時，尚默不作聲，嗣員警續在其房間內搜得改造子彈成品、半成品、槍枝零組件及改造工具，更在房門外其配偶的長靴內再查得子彈等物，依當時（客觀）情狀，員警已有合理懷疑上訴人牽涉槍砲犯罪，上訴人係見無法隱瞞，才承認持有、製造槍彈等情，業據承辦員警劉育欽、張金印、何榮順等人，分別於偵查及第一審審理中證述明白，上訴人縱然在現場坦承犯行，帶同員警起出土造槍管，惟其犯罪既經發覺，要與自首之要件不合。以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確，縱然除去上訴人借用扣案「電鑽組」鑽通槍管的部分自白，然此外卷內仍有其他證據資料（含在上訴人的房間內，扣得可供鑽通槍管的金屬鑽頭），尚無礙此部分犯罪事實的認定，而於判決本旨不生影響。此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，復自作主張，妄指違法，且猶執陳詞，為單純的事實爭議，均不能認為合法上訴第三審理由。

㈡刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑的規定，係屬法院得依職權裁量的事項，此項職權的行使，若無客觀上顯然濫權、失當情形，即不得單憑當事人主觀，任意指摘為違法，據為其合法上訴第三審的理由。原判決業於其理由參內，說明上訴人明知具殺傷力之槍枝、子彈及屬彈藥主要組成零件之火藥，均存有高度之危險性，為政府嚴禁之違禁物，竟仍予以改造，對於社會治安及人身安全所造成潛在之危害甚鉅，並考量上訴人未曾持以從事其他不法行為，其製造後持有前揭槍枝、子彈及火藥之時間、數量，以及其犯罪動機、目的、手段，其犯後於警偵訊時坦認犯罪，事後翻異否認製造犯行，態度難謂良好，暨其自陳為高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，宣處有期徒刑5 年6 月，併科罰金新臺幣（下同）15萬元（法定本刑無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科罰金1 千萬元以下罰金），及為易刑標準之諭知。客觀上既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則。經核於法都無不合。此部分上訴意旨，無非就事實審法院量刑、刑之酌減職權的適法行使，任憑己意，妄為指摘，亦難認為適法的上訴第三審理由。依上說明，應認本件上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭