最高法院107年度台上字第2142號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2142號

上訴人

林貫世

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高等法院中華民國106年9月19日第二審判決（106年度上易字第901號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵緝字第2352、2353號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人林貫世上訴意旨略稱：

㈠原判決第4 頁記載其應對陸光華及「春成」存在負舉證之義務，該「春成」部分與卷內證據不符，顯有違法。

㈡被害人蘇徹創及黃朝琴證稱車子遭竊後，曾接到勒贖電話。而陸光華有竊盜、擄車勒贖前科；黃朝琴於第一審審理期日證稱接到勒贖電話之民國105年9、10月間，其在法務部矯正署新店戒治所執行觀察、勒戒。原判決認林貫世有事實欄所載之行為，顯有違法。

㈢原審審理時，僅概括針對一審所做調查，訊問是否要補充說明，其問話方式讓林貫世沒有太多時間回想被陸光華及「阿昌」搭載之細節，就此原審有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈣原判決以被害人等之車輛遭竊至尋獲之短期間內，其均搭乘贓車，且車上除其之生物跡證外，無其他人之指紋或生物跡證，認其有竊盜行為。然原判決上開認定純屬臆測，兩案時間相隔7 年之久，依經驗法則，確實有可能會有碰巧搭上贓車。且其曾抗辯陸光華及「阿昌」均有戴手套，才未留下指紋或生物跡證。原判決未予採納上開辯解，復未說明不採納理由，顯有違法。

三、惟查原判決撤銷第一審無罪判決，改判論處上訴人竊盜2 罪刑（其中1 罪為累犯），已詳細說明認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯解，不足採信；蘇徹創及黃朝琴分別失竊之車牌號碼 00-0000（以下稱甲車）、 00-0000（以下稱乙車）小貨車尋獲後，車上均採得上訴人之DNA型別，並無採得他人DNA型別，可證係上訴人竊取上開車輛；均依卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查：

㈠原判決理由記載上訴人「於偵審中既坦承曾進入上開2 車事實，且辯稱伊係乘坐友人陸光華駕駛甲車，及搭乘友人『阿昌』駕駛乙車，而提出陸光華駕駛甲車及『阿昌』駕駛乙車與其見面之證據方法，則其對陸光華及『春成』之存在，即負有舉證之義務」（見原判決第4 頁）。可知原判決係在說明上訴人抗辯事實，而上訴人抗辯之人為「阿昌」，則有關「春成」之記載，顯係誤植，應予更正，尚難認有理由、證據矛盾之違法。

㈡刑事訴訟法第161條第1項明文課以檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，以使法院形成確信心證之責任，而同法第161條之1所謂被告得就被訴事實指出有利之證明方法，則係相對應於第96條規定訊問被告時，就其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法而設，將被告實施防禦之權利，由被動化為主動，使其訴訟權之維護更臻周全，並非在法律上課加被告義務之責任規定。倘檢察官之舉證無法使法院達有罪心證時，不得僅以被告未能提出反證而令其負擔不利益判決之後果。

㈢原判決既綜合上訴人供述、甲、乙車輛失竊後至尋獲期間短暫，2車上分別採得上訴人之DNA型別，而查無其他人的指紋或生物跡證之鑑定書等直接、間接證據，本於推理作用，認定上訴人有竊盜犯行，所為判斷，尚無悖乎一般經驗法則。則原審依上開證據既得有罪之心證，因而認上訴人應就前述抗辯，負證明陸光華、「阿昌」存在之義務，即未違刑事訴訟法第161條之1規定。況上訴人供述陸光華、「阿昌」均已死亡，則原審未調查陸光華、「阿昌」，即無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈣黃朝琴未於第一審審理期日作證，且於警詢時係證述「我於105年2月16日13時49分從我手機接到一通無號碼顯示的來電叫我去三峽國中牽我的車」等語（見偵18838號卷第9、10頁），其顯未證述於105年9、10月間接獲擄車勒贖電話，則黃朝琴之證言，即無法證明上訴人非犯罪行為人。

㈤原審於審判期日，告知刑事訴訟法第95條第1 項所規定事項、請檢察官陳述上訴要旨後，即逐一提示、調查證據、訊問事實、提示全國前案紀錄表，詢問上訴人意見後，再命檢察官、上訴人辯論、詢問科刑範圍意見，及請上訴人作最後陳述，有審判筆錄在卷可憑（見原審卷第56至59頁）。則上訴人爭辯原審以概括方式詢問，未給予充分時間思考回答，顯與卷內資料不符，並無依據。

四、上訴意旨置原判決的論述於不顧，只憑己見，為事實上爭辯，並對於原審採證認事的職權行使，任意指摘，不能認為已經符合首述法定上訴要件，其此部分上訴違背法律上的程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭