最高法院107年度台上字第2424號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2424號

上訴人

王建創

選任辯護人

廖希文律師

上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年10月25日第二審判決（106 年度上訴字第620號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105 年度偵字第29、3219號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人王建創有如原判決事實欄所記載之偽造私文書並持以行使之各犯行均明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯行使偽造私文書共11罪刑及沒收。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由；並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

三、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又刑法於民國94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。是於刪除連續犯規定後，如行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。如行為人非基於單一之犯意，而先後實行數行為，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪者，即應按照其行為之次數，一罪一罰。本件依原判決事實之認定及其理由之說明，係認定上訴人所為11次行使偽造私文書之犯行，犯意各別，行為互異，而應予分別論罪併合處罰等情。因而依數罪併罰之例，論處上訴人罪刑，依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。原判決事實欄已明白認定上訴人所為本件犯行，係基於各別犯意為之，亦無上訴意旨所指判決不備理由等違法情形。上訴意旨持憑己意主張應依接續犯論處，此一指摘，尚非適法之上訴理由。

四、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性且有調查可能之證據而言。若所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺調查之必要性，未為無益之調查，即無違法。又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，為刑事訴訟法第196 條所明定。再者，當事人聲請調查之證據，事實審認其無調查之必要，得依同法第163條之2第1 項以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。原判決就上訴人聲請傳喚楊慶松作證一節，已敘明：依戶籍資料傳訊楊慶松，係寄存送達，又上訴人供稱「楊慶松去大陸了」，是即使再命警拘提楊慶松，並無實益，且事證已明，如何無調查必要之理由。至於上訴人另聲請傳訊劉靜鑫作證，以證明其係受威脅，始在本票後面以其父王永和名義為保證人部分。因劉靜鑫已於第一審審判期日到庭作證，並接受上訴人之詰問，此部分待證事實已臻明確，已無再為傳訊之必要，原審未於判決理由內說明此旨，雖欠周詳，惟於判決本旨不生影響，參照刑事訴訟法第380條規定，要難據為上訴第三審之理由。

五、現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，關於證據之調查，以當事人主導為原則，必於當事人主導之調查證據完畢後，認為事實猶未臻明瞭，為發現真實，法院始有對與待證事實有重要關聯，且客觀上有調查之必要性及可能性之證據，依職權介入，為補充調查之必要。且此調查職權發動與否，事實審法院自有依個案具體情況，斟酌裁量之權。如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。卷查原審於審判期日，審判長詢以：「尚有何證據請求調查？」上訴人答稱：「無」等語，有審判筆錄可稽。且在原審辯論終結前，亦未曾聲請為證據之調查。原審就上訴人是否受威脅，始在本票後面以王永和名義為保證人一情，已依憑卷內證據資料認定明確，並無不明瞭之處，原審未另為其他無益之調查，無違法可言。上訴意旨指摘原審就此未依職權傳訊王永和、王林桃（係上訴人之母），有調查未盡之違法，亦非適法之第三審上訴理由。

六、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決撤銷第一審判決，就上訴人所犯各罪，已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下行使其裁量權，而為刑之量定（各處有期徒刑3 月），客觀上並未逾越法定刑度，或濫用其裁量權限之違法情形，亦與比例原則、罪刑相當原則無悖。上訴意旨以上訴人因被人強押而為本件行為，所涉情節非重，指摘原判決所為之量刑違反比例原則。核係就原審裁量職權之合法行使，徒憑己意而為指摘，殊非上訴第三審之合法理由。

七、緩刑之宣告，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，乃實體法上賦予裁判之法院得依職權裁量之事項。又依刑事訴訟法第310條第5款規定，諭知緩刑者，應於判決內記載其理由。至未予宣告緩刑，則無須於判決內說明其理由。是未為緩刑之宣告，不生違背法令之問題，當事人自不得以原審未諭知緩刑，執為提起第三審上訴之理由。原判決未認上訴人符合緩刑要件，未予宣告緩刑，就此縱未於理由內說明，亦無判決不載理由之違法可言。上訴意旨執此指摘，仍非適法之上訴理由。

八、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭