最高法院107年度台上字第2779號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2779號

上訴人

鍾瑋驛（原名鍾國華）

選任辯護人

陳峰富律師

　　　　　　黃博駿律師

上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國107年5月15日第二審判決（106 年度金上訴字第13號；起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102年度偵字第17670號，104 年度偵字第5587、15070號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人鍾瑋驛（原名鍾國華）有如其事實欄所載犯行，因而維持第一審關於論處上訴人共同犯證券交易法第171 條第1項第1款之高買低賣證券罪刑，及共同犯同法第171 條第1項第1款之不履行交割罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：

㈠、證據能力，乃容許證據資料作為訴訟上使用之資格，屬證據之形式上資格要件；證據之證明力，則為該證據是否可信及對於要證事實之實質上的證明價值。證據資料除供作彈劾使用外，必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日經合法調查後，始有證明力可言。學理上稱前者為信用性，後者為憑信性，因屬翻譯文字，非國人日常生活習用語詞，故雖外觀近似，仍當細加分辨，不可混淆。刑事訴訟法第159 條之4第2款所稱之紀錄或證明文書，因係於通常業務過程中，不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該文書顯有不可信之情況，否則即有承認其證據能力之必要；因此，採取該文書作為證據，應注意其製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。原判決雖說明：卷附財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）民國102年9月23日、103年1月28日、同年4月30日、104 年2月4日等函文，所各檢附之富驛酒店集團有限公司（下稱富驛公司）交易「分析意見書」及相關交易數據資料，均係從事業務之人於業務上所製作之紀錄文書；且該「分析意見書」所引用之數據資料內容，就其敘述某日股價、何帳戶於何時買賣多少股票，及占當日成交股數百分比若干、相對成交情形為何等，係記載股市交易之客觀事實，該部分內容與證券業者所提供之證券帳戶往來資料無異，乃櫃買中心依其業務所製作之業務紀錄文書，且該等數據資料均係以電腦作業予以記錄，就客觀上所發生之事實加以引用，乃業務上客觀紀錄之數字，其誤差之機會極少，應屬刑事訴訟法第159 條之4第2款的文書，各該數據資料亦無明顯失真或顯不可信之具體狀況，則依上開規定，應認有證據能力。至於各該「分析意見書」中，判斷所列證券帳戶之股票交易有無異常、有無違反證券交易法等分析意見，則係就其分析結果，基於專業意見而作成，然因非屬法院或檢察官囑託機關所為之鑑定意見，其所為判斷，並無拘束法院對於被告犯罪構成要件該當性之認定，該部分所涉僅係該報告證明力為何之範疇等語（見原判決第12頁第23 行至第13頁第9行）。惟查：櫃買中心承辦人員依據上開相關交易數據資料予以分析後，所提出之「分析意見書」，似屬被告以外之人於審判外之書面陳述，性質上部分為傳聞證據，部分為判斷意見，且係法務部調查局北部地區機動工作站及臺灣臺北地方檢察署檢察官於開始偵辦本案後，分別函請櫃買中心所製作者（見102年度偵字第17670號卷第1 宗第16、27、110、111頁；104年度偵字第15070號卷第25頁），似非從事業務之人於例行性業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時之記載，且顯然可預見日後將會被提供作為證據，則其是否符合刑事訴訟法第159 條之4第2款傳聞證據之例外規定？即非無疑。上訴人及其辯護人在第一審及原審中，對於前開「分析意見書」的證據能力，並均已聲明異議（見第一審卷第1宗第129頁反面、130頁；原審卷第2宗第229、230頁，第3宗第183、184 頁）。原判決竟先謂：該「分析意見書」，並無拘束法院對於犯罪構成要件該當性之認定，僅屬「證明力」為何之範疇等詞，嗣又逕援為認定上訴人確有前揭2 犯行之不利證據（見原判決第23頁第20至23行、第27頁第28至30行），容與證據法則有違。

㈡、刑事訴訟法採直接審理及言詞審理主義，旨在使法院憑直接之審理及言詞之陳述，獲得態度證據，形成正確之心證，以為證據證明力之判斷，故卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，依刑事訴訟法第165條第1項規定，應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，否則即係於審判期日應調查之證據未予調查，若採為裁判基礎，其判決尚難謂適法。卷查，原審於107年3月13日上午10時30分審判期日，並未將「操縱Ｆ－富驛（公司）股價期間之相對成交情形彙總表」（即如原判決附表五所示），向上訴人、其辯護人及檢察官，提示或宣讀或告以要旨，有該審判程序筆錄在卷（見原審卷第3宗第60至124頁）可稽，即係應於審判期日調查之證據未予調查，嗣復遽採前述彙總表作為論處罪刑的資料（見原判決第24頁第5至9行），其判決當然違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而前揭違法情形，影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭