最高法院107年度台上字第2787號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2787號

上訴人

陳永能

選任辯護人

羅美鈴律師

選任辯護人

楊宗翰律師

上訴人

曾帟睿

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年11月30日第二審判決（106 年度上訴字第333 號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署104 年度偵字第11638 至11642 號、105 年度偵字第605 、720 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即陳永能）部分：

一、本件原判決認定上訴人陳永能有其事實欄一之㈢（包括如原判決附表編號19至21）所載販賣第三級毒品愷他命計3 次之犯行，因而維持第一審關於論陳永能以販賣第三級毒品計3罪，並均先依刑法第47條第1 項規定加重其刑後，再皆適用毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條之規定遞予減輕其刑後，分別處有期徒刑1 年10月、有期徒刑1 年10月及有期徒刑2 年，並合併定其應執行之刑為有期徒刑2 年6 月，暨諭知相關沒收及追徵部分之判決，而駁回陳永能及檢察官就此部分在第二審之上訴，固非無見。

二、惟毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。此項規定旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出來源」，舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。至所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言，例如販賣或轉讓毒品予被告，或與被告共犯本案之正犯及共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，亦不可僅因該正犯或共犯經不起訴處分或判決無罪確定，即逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定。本件卷附陳永能所提出之「刑事供出上游聲請狀」、「臺灣新竹地方法院檢察署刑事證人傳票」，以及新竹縣政府警察局竹北分局、臺灣新竹地方檢察署所提供之「職務報告」、「新竹縣政府警察局竹北分局刑事案件報告書」、「臺灣新竹地方法院檢察署檢察官105 年度偵字第11288號不起訴處分書」（見原審卷一第110至115 頁、第206至211頁、卷三第50、51頁）顯示，陳永能於民國105年7月4日為適用上開減輕或免除其刑規定，而向臺灣新竹地方檢察署提出「刑事供出上游聲請狀」，主動供出其所販賣愷他命之來源為綽號「桃哥」（或稱「阿桃」）之人（包括「桃哥」使用之自用小客車車牌號碼、電話號碼、「桃哥」住所及上訴人與「桃哥」電話通話之錄音譯文等資料），經同署檢察官指揮新竹縣政府警察局竹北分局偵查隊調查結果，由警方於105年10月13日依法搜索新竹縣湖口鄉○○路0段00巷00號李俊緯住處，並查得陳永能所指愷他命之來源李俊緯（按原判決誤載為「李俊偉」），及扣得李俊緯所持有之電子磅秤1台、夾鏈袋5包及記帳筆記本1 本等物品。又依上開職務報告、刑事案件報告書及檢察官不起訴處分書之記載，陳永能於警詢及檢察官訊問時係證稱：其於「104年4月初」為購買愷他命而交付金錢予李俊緯，並自李俊緯取得400公克愷他命等語。李俊緯於警詢及檢察官訊問時則供稱：陳永能所指購買愷他命，是由陳永能出資，再由其出面向不詳「藥頭」購買600公克愷他命後，將其中400公克愷他命交付陳永能等情。若其兩人上開陳述俱屬可信，陳永能與李俊緯似有為購買愷他命而交付價金及愷他命之情事，且李俊緯承認其係自陳永能取得金錢以向不詳「藥頭」購買600 公克愷他命，並轉交其中400 公克予陳永能。原判決既認定陳永能係於「104年4月中旬」，先後3 次販賣愷他命予曾帟睿（見原判決第33頁），而陳永能又於同年4 月上旬向李俊緯取得400公克愷他命，則陳永能所供其於104年4 月中旬販賣予曾帟睿之愷他命來源係李俊緯一節，即非全然無據。上開檢察官不起訴處分書雖以李俊緯係「幫忙」陳永能向不詳「藥頭」購買愷他命，並非自己販賣愷他命予陳永能為由，就李俊緯被指於「104年4月初」販賣愷他命予陳永能之犯行所涉犯販賣第三級毒品罪嫌為不起訴處分，惟李俊緯苟僅單純「幫忙」陳永能向不詳「藥頭」購買600 公克愷他命，而非自行販賣，何以僅交付其中400 公克愷他命予陳永能，而自己仍留下所餘200 公克愷他命？其所指僅係單純「幫忙」陳永能購買愷他命一節是否與事實相符？尚非全無疑義。究竟李俊緯係單純代陳永能向「藥頭」購買愷他命，抑係李俊緯與陳永能合資由李俊緯向他人購買愷他命後，再按兩人出資比例分配？抑或李俊緯係向他人購買愷他命後，再將其所購入之愷他命一部分轉賣予陳永能？又如果係屬於前兩者代購或合資之情形，陳永能是否已供出其愷他命來源，因而使偵查機關查獲李俊緯涉有幫助陳永能持有或相關毒品犯罪之情形？以上疑點攸關原判決認定陳永能所犯販賣第三級毒品計3 罪，得否適用毒品危害防制條例第17條第1 項之減輕或免除其刑規定，係屬對陳永能之利益有重大關係之事項，自應詳加調查釐清明白。乃原審未就上述疑點進一步調查審酌（例如調取臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第11288號偵查案件卷證資料或傳喚李俊緯到庭調查），即以李俊緯涉嫌販賣愷他命予陳永能之犯行，業經檢察官偵查結果為不起訴處分為由，遽認陳永能雖有供出毒品來源為李俊緯，惟並未因而查獲正犯或共犯，不符上開減輕或免除其刑規定（見原判決第15頁第9 行至第16頁第11行），依上開說明，尚嫌速斷，致陳永能上訴意旨執此指摘，難昭折服，自有調查職責未盡之可議。且原判決之上述違背法令，影響本件關於陳永能有無減輕或免除其刑事由之認定，本院無從據以自為裁判，應認原判決關於陳永能部分，均有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即曾帟睿）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人曾帟睿有其事實欄一之㈠所載販賣第三級毒品愷他命計7 次（包括如原判決附表編號9 至14及16）及其事實欄一之㈡（包括如原判決附表編號18）所載轉讓第三級毒品即偽藥愷他命之犯行，因而撤銷第一審關於曾帟睿上述部分之有罪判決，改判就曾帟睿販賣愷他命計7 次犯行，仍論曾帟睿以販賣第三級毒品計7 罪，並適用毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第59條規定遞予減輕其刑後，分別處有期徒刑1 年10月（其中3 罪）、有期徒刑2 年（其中2罪）、有期徒刑2 年2 月（其中1 罪）及有期徒刑2 年4 月（其中1 罪），並諭知相關沒收及追徵（詳如原判決附表編號9 至14及16「宣告刑及沒收」欄所示），以及就曾帟睿轉讓愷他命犯行，改論曾帟睿以轉讓偽藥罪，處有期徒刑7 月，並諭知相關沒收，暨就其所犯各罪所處上開有期徒刑合併定其應執行之刑為有期徒刑4 年2 月，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由（曾帟睿於檢察官訊問、第一審及原審審理時均坦承上開犯行，並未提出否認犯罪之辯解），核其所為論斷，均有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、曾帟睿上訴意旨略稱：⑴伊並未具有醫藥背景，亦不清楚何謂禁藥或偽藥，又卷內並無積極證據足以證明伊明知愷他命係「偽藥」（曾帟睿所具「刑事上訴理由狀」誤載為甲基安非他命係禁藥），原判決徒以伊係智識正常之成年人，又有施用及販賣愷他命之行為，對於愷他命係政府明令公告之偽藥，不得非法轉讓一節，自難諉為不知等臆測之詞，遽認伊明知愷他命係偽藥，因而論以104 年12月2 日修正公布前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪（曾帟睿所具「刑事上訴理由狀」誤載為轉讓禁藥罪），殊有違誤。⑵如原判決附表編號12及13；編號14及15所示販賣愷他命犯行，其販賣時間相隔均不久，且販賣地點及對象皆相同，應各係伊主觀上基於單一之犯意所為，自應分別成立接續犯而各論以1 罪。原判決認為伊上述4 次販賣愷他命之犯行，係基於各別之犯意所為，且行為互異，而予以分論併罰，亦有未當。⑶原判決就伊所犯各罪所為量刑及合併酌定其應執行刑，相較於第一審共同被告鄭廷暉（原名鄭士平）及第一審、原審共同被告陳永能（陳永能係伊販賣愷他命之直接前手，並應適用累犯之規定加重其刑）所犯販賣第三級毒品罪所為量刑，均屬過重，不合公平、比例及罪刑相當原則云云。

四、惟按：

㈠、證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決就其憑何認定曾帟睿明知愷他命係政府管制之偽藥，已於理由中說明：愷他命經政府主管機關公告為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，已有多年，且為我國近年來查緝實務常見之毒品及管制藥品，屬非依法律不得轉讓之違禁物，迭經電視新聞、報章雜誌及網際網路等大眾傳播媒體多所披露，政府亦極力宣導。曾帟睿為智識正常之成年人，且其販賣愷他命之次數非少，亦自承有施用愷他命之行為，對於愷他命屬於毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，亦為政府機關明令公告列為藥事法所規範之偽藥，不得非法轉讓一節，自難諉為不知等旨甚詳（見原判決第7 頁第9 行至倒數第4 行），核其所為論斷說明，尚與經驗、論理法則無違，且此項犯罪事實之認定，係原審採證認事職權之適法行使，原判決就此部分之認定與論斷說明，既無違背證據法則之情形，尚難任意指為違法。曾帟睿上訴意旨⑴泛言指摘原判決認定伊主觀上明知愷他命係偽藥為違法云云，並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論敘說明究有如何違背法令之情形，洵非上訴第三審之適法理由。

㈡、刑法上之接續犯，係指行為人主觀上基於單一或概括之犯意，就同一犯罪構成要件事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，持續侵害同一法益，而成立一個罪名而言。易言之，該數個舉動於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，而各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理者，始克相當。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，予以一罪一罰（即分論併罰）。原判決不採納曾帟睿於原審所辯如原判決附表編號12及13；編號14及15所示販賣愷他命犯行，其販賣時間密切接近，且販賣地點及對象均相同，分別係曾帟睿主觀上基於單一之犯意所為，應分別成立接續犯云云，而認定曾帟睿上開4 次販賣愷他命犯行，其犯意各別、行為互異，應予以分論併罰（共4 罪）等旨甚詳（見原判決第10頁第15行至第11頁第13行），核其此部分所為論斷，於法尚屬無違。曾帟睿上訴意旨⑵徒憑己意，謂上開4 次犯行，販賣時間密切接近，且販賣地點及對象相同，應分別論以接續犯云云，而據以指摘原判決就此4次販賣第三級毒品犯行予以分論併罰為不當，依上述說明，顯屬誤解接續犯成立之要件，要非合法之第三審上訴理由。

㈢、關於刑之量定及應執行刑之酌定，係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其並未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），或違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，即不得任意指為違法而執以為上訴第三審之適法理由。原判決就曾帟睿本件所犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品共7 罪（法定本刑為7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金），經分別適用上開規定遞減輕其刑後，分別量處有期徒刑1 年10月（其中3 罪）、有期徒刑2 年（其中2 罪）、有期徒刑2 年2 月（其中1 罪）及有期徒刑2 年4 月（其中1 罪），以及就曾帟睿所犯轉讓偽藥罪（法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金），處有期徒刑7 月，並合併定其應執行之刑為有期徒刑4 年2 月，已審酌刑法第57條各款所定科刑輕重應審酌之事項及標準等一切情狀（包括曾帟睿坦承販賣及轉讓愷他命犯行）及數罪併罰定應執行刑所採限制加重原則，據以說明其就曾帟睿部分量刑及定應執行刑所憑理由綦詳（見原判決第18頁倒數第5 行至第19頁第11行）。且原判決對於曾帟睿所量上開刑度及所定應執行刑已屬從輕，並無逾越法律所規定之範圍，或明顯違反比例、公平及罪刑相當原則之情形。又曾帟睿與鄭廷暉、陳永能所犯販賣第三級毒品罪於科刑輕重時所應審酌之主、客觀犯罪情狀未盡相同，關於量刑輕重有無曾帟睿上訴意旨⑶所指彼此輕重明顯失衡情形，尚難相提並論。曾帟睿上訴意旨⑶徒憑己意，指摘原判決所量之刑及定其應執行之刑均屬過重云云，依上述說明，同非適法之上訴第三審理由。綜上，本件曾帟睿上訴意旨，並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己見，就原審量刑裁量權之適法行使，以及原判決已經明確論斷說明之事項，再事爭執，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴均為不合法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭