最高法院107年度台上字第2801號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2801號

上訴人

許明玉

　　　　　　方炳舜

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年5 月8 日第二審判決（107 年度上訴字第375 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第26067 、26068 、29866 、30452 、30453 、30454 ），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、上訴人許明玉及上訴人方炳舜販賣第一級毒品部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審判決附表一編號1 、附表二編號1 至27所示關於許明玉販賣第一級毒品（共同部分1 罪，單獨部分27罪）及附表一編號1 、附表四編號1 所示關於方炳舜販賣第一級毒品（共同部分1 罪，單獨部分1 罪）之不當判決，改判仍論處許明玉共同、單獨販賣第一級毒品罪刑（共同部分1 罪、單獨部分27罪，各處如原判決附表〈下稱附表〉一編號1 、附表二編號1 至27所示之有期徒刑〈附表二編號9 一行為同時觸犯轉讓禁藥罪〉）及沒收宣告；改判仍論處方炳舜共同、單獨販賣第一級毒品罪刑（共同部分1 罪、單獨部分1 罪，各處如附表一編號1、附表四編號1 所示之有期徒刑）及沒收宣告；另維持第一審判決附表三所示關於許明玉轉讓禁藥罪刑、附表四編號2所示關於方炳舜販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑）及沒收宣告之判決，駁回許明玉、方炳舜此部分在第二審之上訴，並就許明玉、方炳舜所宣告之有期徒刑，合併定其各應執行有期徒刑16年、16年10月。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

二、本件上訴意旨：

㈠方炳舜部分

⒈附表一編號1 ，係因劉泰宏急需第一級毒品海洛因，在劉泰宏尚不認識許明玉之情況下，方炳舜代為聯絡許明玉後，由劉泰宏與許明玉交易，方炳舜僅純粹幫助劉泰宏代撥電話給許明玉，請許明玉將1 小包海洛因拿到附表一編號1 所示地點交給劉泰宏，並無與許明玉、劉泰宏共同看貨、議價、洽定交易地點、收款等行為，更未賺取報酬，應為轉讓而已，不應評價為販賣罪之幫助犯。

⒉附表四編號1 、2 ，方炳舜僅單純幫助劉泰宏購買毒品，實際上係由許明玉單獨與劉泰宏自行接洽進行交易云云。

㈡許明玉部分許明玉年已65歲，離婚，育有一子年僅12歲，家境勉持，曾任職保全公司，有正當工作，家中生計均賴其賺錢維持，犯後深感懊悔，誓言絕不再犯，態度良好，原判決定應執行有期徒刑16年，實屬過重，許明玉出獄後年已80餘歲，入獄期間過長，徒刑矯治之目的已無法達成，甚而老死獄中，無異剝奪其生命刑，刑罰目的完全喪失；原判決未再依刑法第59條酌減其刑，已有未當，且所定執行刑，屬中度之量刑，並非低度，無法彰顯許明玉犯罪情節之輕微，而得與一般大盤、中盤毒梟之販賣情節相區別，違反比例原則、罪刑相當原則云云。

三、惟查：

㈠方炳舜上訴部分：

⒈刑法關於正犯、從犯之區別，係以主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者為犯罪構成要件以外之行為者，始為從犯。舉刑法販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方販賣行為之一部分，祇要有一於此，即應該當販賣行為。因此，替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既已認知內容、用意，而參與交易之客觀作為，則無論有無共同犯罪之主觀意思，仍應成立賣方之共同正犯，不容以僅為居間促成買賣，認屬幫助買方購物之角色，而為混淆、飾卸。

⒉原判決秉此見解，就附表一編號1 部分，於理由欄貳、二、㈠，依憑卷內證據資料，說明認定方炳舜係以販賣海洛因予劉泰宏之主觀犯意，與劉泰宏談妥交易之時間、地點、金額及數量後，再聯繫許明玉前去完成交易，方炳舜與許明玉顯係基於共同販賣海洛因之犯意聯絡，由方炳舜先洽談買賣條件及交易時間、地點後，再由許明玉至約定地點交付海洛因予劉泰宏並收取價金，彼此分工合作完成海洛因交易行為，雖許明玉未將販賣所得新臺幣1000元朋分方炳舜，惟此僅共犯間如何分配利益問題，不影響許明玉與方炳舜共同基於營利之意圖，販賣海洛因予劉泰宏之主觀犯意。另就附表四編號1 、2 部分，於理由欄貳、二、㈡，亦依憑卷內證據資料，說明方炳舜接受劉泰宏提出購買海洛因之要約後，由方炳舜自行將海洛因交付劉泰宏，並向劉泰宏收取價金，以己力單獨完成交易行為，阻斷劉泰宏與其所稱毒品來源者之聯繫管道，藉以維持其本身直接與劉泰宏為海洛因交易之適當規模，縱其所交付之海洛因，係其另向許明玉或其他上游毒販所取得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，而為販賣行為。並就方炳舜附表一編號1 部分所辯係單純撥電話幫助劉泰宏向許明玉購買毒品；附表四編號1 、2 部分所辯係為劉泰宏代購及幫助施用云云，如何之均不足採信，亦在理由內逐一指駁說明。核其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，係事實審法院採證認事職權之適法行使，並無不合。

⒊方炳舜此部分之上訴意旨，係置原判決已明白之論敘於不顧，猶執陳詞，仍憑主觀而為單純事實爭辯，並非適法之第三審上訴理由。

㈡許明玉上訴部分：

⒈刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項。原判決已說明許明玉犯販賣第一級毒品罪，經考量適用毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項規定遞減其刑後，酌以許明玉之犯罪情節，並無處以最低刑度猶嫌過重之情形，因認不宜再依刑法第59條規定酌減其刑等旨（見原判決第51頁），自無不適用法則或適用不當之違法。

⒉刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就許明玉所犯附表一編號1 、附表二編號1 至27所示販賣第一級毒品罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明其販賣毒品之種類、數量、金額及利益，兼衡其智識程度、經濟狀況及犯後坦承犯行等情，依累犯及毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項等規定加重（法定刑死刑、無期徒刑除外）及遞予減刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為所示罪刑之量定，另說明維持第一審就附表三編號1 所示轉讓禁藥罪所量處之刑之理由，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給予幅度甚大之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並無濫用其裁量權限之違法情形。至於許明玉上訴意旨所指年已65歲，已離婚，為家中經濟支柱等事由，並非量刑因子及定執行刑應審酌之事項。

⒊許明玉上訴意旨漫指原判決定執行刑過重，違反比例原則、罪刑相當原則云云，並非上訴第三審之合法理由。

四、綜上，許明玉及方炳舜販賣第一級毒品之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認許明玉及方炳舜此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、上訴人方炳舜轉讓禁藥、轉讓第一級毒品部分 按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395條後段分別定有明文。又上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項亦有明文。方炳舜對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。惟方炳舜不服原審判決，於民國107 年5 月21日提起上訴，其刑事上訴狀記載「理由請容後補」，而其於同年5 月28日、5 月31日、6 月11日、7 月2 日分別提出之「刑事上訴狀」、「刑事聲請理由狀」、「刑事上訴聲明異議狀」及信函，均僅就販賣第一級毒品部分敘述理由，關於犯附表五編號1 所示轉讓禁藥、編號2 、3 所示轉讓第一級毒品部分，則均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，方炳舜此部分之上訴均非合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭