最高法院107年度台上字第2815號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2815號

上訴人

陳文天

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年4 月18日第二審判決（107 年度上訴字第689 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度毒偵字第5202號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳文天有其事實欄所載同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以施用第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑9 月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於第一審及原審均已坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：⑴、伊另案判刑確定後未到案執行，經檢察官通緝，雖於民國106 年8 月16日晚間在桃園市○○區○○街00號前遭警員逮捕到案，惟當日逮捕與本件施用毒品案件無關，現場亦無證據顯示伊有施用毒品之情形，警方強行對伊採取尿液檢驗有無毒品反應，係違法所取得之證據，應排除其證據適格，原判決援引其尿液檢驗報告作為伊犯罪之證據，顯有不當。⑵、伊於警詢時已供出本次施用毒品之來源係「鄭凱心」，至於警方能否查獲「鄭凱心」，實非伊所能過問。原判決以警方函覆曾多次前往埋伏，尚未發現「鄭凱心」為由，遽認伊雖供出毒品來源，但警方並未因而查獲，而無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用，殊有未洽。又伊於106年8月16日被警方查獲詢問時，在警方尚未發覺伊涉犯本件施用毒品犯行前，已供出有本件施用第一、二級毒品之犯行，並自願接受警方採尿及送驗，故伊就本件施用毒品之犯行，亦應有刑法第62條自首減輕其刑規定之適用，原判決未依自首減刑之規定對伊減輕其刑，亦有違誤云云。

三、惟證據之取捨及被告有無減刑事由之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、上訴人因另犯其他毒品危害防制條例案件，於法院判刑確定後未到案執行，經臺灣桃園地方檢察署於106年7月21日發布通緝（見偵卷第5、12頁），依刑事訴訟法第87條第1項及第13 0條之規定，司法警察本得逕行逮捕上訴人，並對其身體及隨身攜帶之物件附帶搜索；且上訴人於106年8月16日22時許因通緝遭警方逮捕後，亦自願同意接受警察搜索其身體，警方並在其身上查獲2 包毛重5.51公克之透明結晶體，有桃園市政府警察局中壢分局查捕逃犯作業查詢報表、自願受搜索同意書、現場照片、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表附卷可佐。嗣後上訴人亦向警方坦承於同日20時許有施用甲基安非他命之犯行，故警方因合理懷疑上訴人涉嫌施用毒品，乃對其採尿送驗而查獲本件犯行，其搜索採證程序並無不法可言。上訴意旨指摘警方對其採尿送驗之程序不合法云云，而據以指摘原判決採證不當，依上述說明，要非依卷內資料執為指摘之適法上訴第三審理由。

㈡、上訴人於原審雖主張其於警詢時已供出其本件施用之毒品係向「鄭凱心」所購買，請求依法減免其刑云云。然原判決已說明：上訴人雖供出其毒品來源係姓名為「鄭凱心」之人，然檢、警人員經多次埋伏及分析調查，均未發現有上訴人所指「鄭凱心」之人，亦未因上訴人之供述而查獲其他正犯或共犯，有卷附臺灣桃園地方檢察署及桃園市政府警察局中壢分局函文等資料可佐，偵查機關既未因上訴人之供述，而查獲其他正犯或共犯，因認上訴人所為並無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用等旨綦詳（見原判決第3頁倒數第3行至第4 頁第20行）。核其此部分論斷，於法並無違誤。上訴意旨就原判決已明確論斷說明之事項，仍憑己見，指摘原判決未依上開規定減免其刑為不當云云，同非適法之第三審上訴理由。至上訴意旨雖另謂其就本件犯行亦有自首減輕其刑規定之適用云云，然依上訴人於警詢及偵訊時均僅坦承有本件施用甲基安非他命之犯行，並未提及其有施用海洛因之情形，檢察官係事後取得上訴人尿液送驗結果呈現海洛因陽性反應之檢驗報告後，始查獲上訴人併有施用海洛因之犯行，並就上訴人施用第一、二級毒品犯行提起公訴；而上訴人係於第一審法院審理時始承認其有同時施用甲基安非他命及海洛因之犯行；故檢察官在上訴人承認本件施用海洛因之犯行前，已先查獲上訴人有施用海洛因之犯行，故上訴人所為尚難認符合刑法第62條自首減刑規定之要件。原審審酌上開相關事證，認定上訴人所為並無刑法第62條自首減輕其刑規定之適用，於法尚無不合。況上訴人於原審並未主張其有自首之情形，原判決縱未對此加以說明，亦難認有理由不備之違誤。是本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人對於上開施用第一級毒品部分之上訴，既屬不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與該罪具有想像競合犯關係之施用第二級毒品部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審判決均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭