最高法院107年度台上字第287號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第287號

上訴人

黃國華

　　　　　　曾文斌

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年4月13日第二審判決（105 年度上訴字第2974號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第136、2408、2466、3636號，105年度毒偵字第52、470、471 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人黃國華、曾文斌轉讓第二級毒品罪刑部分之判決，改判論黃國華明知禁藥而轉讓罪，處有期徒刑8 月；論曾文斌以明知禁藥而轉讓，2罪，各處有期徒刑7月。以上均累犯，並分別為沒收之宣告。另維持第一審論黃國華以販賣第一級毒品罪（16 罪，各處有期徒刑15年2月）、販賣第二級毒品罪（4 罪，各處有期徒刑3年8月）、轉讓第一級毒品罪（4罪，各處有期徒刑9月）等罪刑。論曾文斌以販賣第一級毒品罪（4罪，各處有期徒刑6年10月）、販賣第二級毒品罪（處有期徒刑2年10月）、轉讓第一級毒品罪（處有期徒刑8月）、販賣第一級毒品未遂罪（處有期徒刑4 年）、販賣第二級毒品罪（處有期徒刑2 年）、施用第一級毒品罪（2罪，各處有期徒刑8月）等罪刑。以上均累犯，並分別為沒收之宣告部分之判決，駁回上訴人等2 人在第二審之此部分上訴。並就以上改判及駁回各罪有期徒刑部分定其應執行刑（黃國華有期徒刑16年，曾文斌有期徒刑12年）。

量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決就上訴人等2 人所犯各罪，已說明其刑罰加重、減輕事由，及上訴人等2人犯罪之情狀，無從適用刑法第59 條減輕其刑，而以行為人之責任為基礎，審酌上訴人等2 人犯罪之一切情狀，分別量處如前揭之刑並定其應執行刑之理由。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，且依上訴人等2 人犯罪之情狀，原審未適用刑法第59條酌減其刑，亦無判決不適用法則之違法情形。上訴人等2 人之上訴意旨徒以自己之說明，就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，均難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認關於曾文斌販賣毒品、轉讓禁藥、施用第一級毒品部分，及黃國華部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。至曾文斌想像競合施用第二級毒品之輕罪部分（第一審亦為有罪判決），核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴第三審法院之案件，而得上訴第三審之施用第一級毒品之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於施用第二級毒品罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭