最高法院107年度台上字第3180號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3180號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官曾鳳鈴

上訴人

（被 告） 趙其昌

選任辯護人

葉慶人律師

被告

游又丞

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年12月21日第二審判決（106 年度上訴字第2063號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第15940、17534號，104年度偵緝字第56號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判（即原判決附表〈下稱附表〉二編號6 所示甲○○轉讓第二級毒品）部分

一、本件原判決認定：被告甲○○基於轉讓第二級毒品之犯意，於附表二編號6 即民國102 年10月7 日，在臺北市○○區○○○路0 段000 巷00號5 樓，無償轉讓不詳重量之第二級毒品甲基安非他命予王博勲等情。係以上開事實，經甲○○自白，並有證人王博勲之證言可參等證據資料，已足資證明甲○○犯行，為其憑以認定犯罪事實之證據及其理由。並於理由內敘明：毒品危害防制條例與藥事法間之關係，為特別法與普通法關係。行為人轉讓同時具有毒品、禁藥性質之甲基安非他命時，應適用毒品危害防制條例第8 條第2 項規定予以處罰，不再論以藥事法第83條第1 項之罪。核甲○○無償轉讓甲基安非他命毒品予王博勲部分，犯轉讓第二級毒品罪。另甲○○前於①於100 年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年度簡字第7615號判決有期徒刑3 月；②於同年間因施用毒品案件，共2 罪，經同院以100 年度簡字第8579號判決有期徒刑4 月、4 月。上述①、②再經同院以101 年度聲字第1834號裁定應執行刑9 月確定，於101 年4 月11日入監執行，並於101 年6 月8 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。甲○○上訴意旨所為指摘，雖非可採，惟第一審判決關於其所犯之轉讓第二級毒品部分，論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，適用法律為不當，因而撤銷第一審判決關於其附表二編號6 部分，改判論處甲○○犯轉讓第二級毒品罪，審酌其智識程度、生活狀況、素行、犯罪動機與違反義務之程度、犯後態度各項事由及其他一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準。

二、經核原判決上開部分，除後敘三關於轉讓第二級毒品之論罪部分外，尚無違誤。

三、按：

(一)甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83 條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之構成要件，具有法規競合之情形，自應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。而93年4月21 日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依毒品危害防制條例第8條第6項授權訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10 公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為；或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6 項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依各該分則加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定（即明知為禁藥而轉讓罪）處罰，此為本院歷來之見解。又甲○○行為後，藥事法第83條第1項於104年12月2 日修正公布、同年月4 日施行，將原先「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。」之規定，修正為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。」修正後條文已將罰金刑部分由「新臺幣500 萬元以下」，提高為「新臺幣5000萬元以下」，是比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前藥事法第83 條第1項之規定。

(二)原判決關於甲○○轉讓甲基安非他命部分，並未認定其轉讓甲基安非他命之數量已達淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑之情形，亦未認定有其他應依刑法分則性質加重之事由。則其所犯轉讓甲基安非他命部分，依修正前藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項所定之法定本刑為重。原判決未依「重法優於輕法」之法理，就該部分行為，優先適用修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之規定，卻認該部分係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，依上述說明，難謂無適用法則不當之違法。檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由。原判決此項違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判。爰將原判決關於附表二編號6 所示轉讓第二級毒品部分撤銷，由本院自為判決，改判轉讓禁藥罪，並適用刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑。爰審酌被告前揭犯罪之一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，期臻適法。

貳、撤銷發回（即附表二編號1 ）部分

一、本件原判決認被告甲○○有附表二編號1 販賣第二級毒品搖頭丸及同時轉讓愷他命之犯行，罪證明確，第一審判決依想像競合犯，從一重論處甲○○販賣第二級毒品罪刑，為無不合，予以維持，駁回甲○○此部分之第二審上訴。固非無見。惟查：

(一)原判決理由內說明: 「（一）甲○○就附表二編號1 之（1）、（2） 部分，係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品既遂罪與轉讓第二級毒品罪.... （二）被告甲○○如附表二編號6（及如附表二編號1之（2）部分）所示行為係違反毒品危害防制條例第8條第2項的轉讓第二級毒品罪... 」等旨（原判決第15頁）。認定轉讓愷他命部分係犯違反毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪；而第一審判決則認轉讓愷他命部分係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪（見第一審判決第18至19頁），兩者適用之法律已有不同，原判決竟仍維持第一審此部分之判決，顯有適用法則不當之違法。

(二)原判決事實認定甲○○就附表二編號1 部分，基於販賣第二級毒品之犯意，於如附表二編號1 所示之交易時間、地點，將該編號1之 (1)之搖頭丸販賣予翁稔凱，並將編號1之 (2)之愷他命提供翁稔凱以折抵其對翁稔凱之同價值之欠款而轉讓既遂等情（原判決第3頁）。惟就甲○○該編號1之 (2)所謂轉讓愷他命部分，應如何適用法條及與該編號1之（1）之販賣第二級毒品部分如何論斷，並未敘明，已有判決不備理由之違法。再販賣毒品，本不以實際交付金錢作為對價為要件，「以毒抵債」、「以毒易物」，亦屬之。甲○○於第一審供稱: 愷他命部分係因其曾積欠證人翁稔凱新臺幣〈下同〉550元，故以該次愷他命抵償等語（見第一審卷四第45 頁背面），似供承「以毒抵債」，證人翁稔凱於警詢時證以：「... 我有將1000元匯給甲○○，甲○○有將1顆搖頭丸、3份愷他命（重量不詳)、2顆黑威（壯陽藥）交給我」，偵查中仍證以同一情事（見偵15940卷第57頁背面、第241頁），則似係販賣毒品，且未提及係以借款折抵毒品交易價款之事。究竟實情如何，顯有疑義。原審就此攸關犯罪事實之認定及法律適用之重要待證事項，未予釐清說明，遽認該編號 1之（2） 犯行係轉讓毒品云云，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。

二、檢察官上訴意旨執以指原判決此部分違背法令，尚非全無理由，且此之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分，有撤銷發回更審之原因。又本件上訴既有理由，基於審判不可分原則，與原判決此部分有裁判上一罪之販賣第二級毒品部分，自應併予發回，附此敘明。

參、上訴駁回部分(壹) 乙○○犯販賣第二級毒品( 即附表一編號3 、11)部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定被告乙○○有附表一編號3 及11所載之犯行，因而維持第一審該部分論處乙○○犯販賣第二級毒品2 罪刑部分之判決，駁回乙○○該部分在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。又查:

(一)證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。再法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。原判決依憑乙○○之部分供述（坦認有販賣附表一編號3及11 之搖頭丸等情），向乙○○購買毒品之陳虢、曾永壽之證詞，佐以卷附內政部警政署刑事警察局覆函，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，已敘明本於推理作用，如何得以認定乙○○確有前揭販賣第二級毒品犯行之心證理由，並說明陳虢、曾永壽所證關於搖頭丸與愷他命不論施用方式、施用感覺及價格均不相同之陳述，如何確與事實相符之依憑。況乙○○於第一審審理中亦曾坦承附表一編號3、11 係販賣「第二級毒品」之情事，因認乙○○確有販賣第二級毒品之犯行。所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定乙○○犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則。乙○○上訴意旨就原審採證、認事職權之適法行使，及就原判決已說明之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，再為事實上之爭執，並非上訴第三審之適法理由。

(二)乙○○於第一審104年10月5日準備程序時已供認確有附表一編號1至14之犯行 (見第一審卷一第71 頁)。嗣於第一審106年5月17日審理時就審判長詰以: 「編號3、11檢察官起訴你兩次販賣第二級毒品罪嫌，是否承認？」，仍明確供以：「我都承認」等語（見第一審卷三第286 頁背面），原判決因以乙○○該次有關附表一編號3及11 部分係販賣第二級毒品之自白，資為不利其之論罪證據之一，並無與卷證未合之違誤。乙○○上訴意旨指摘其於第一審104年10月5日準備程序時僅係就販賣之對象、時地、價金及交易方式未爭執，至販售之毒品係第二級或第三級，則未表示意見，原判決取證顯有未符卷內事證之違誤云云。並非依據卷內資料指摘之適法第三審上訴理由。

(三)刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。又個案情節不同，不得比附援引，自無從引用他案之認定結果，作為本案是否適法之判斷基準。乙○○之辯護人於第一審雖辯以毒品市場上俗稱搖頭丸者，其成分有僅為第三級毒品愷他命之情事。惟經第一審函查內政部警政署刑事警察局及衛生福利部食品藥物管理署之結果，業據該局105年6月2日及該署同年5月24日各函覆略稱：於偵辦實務上並無查獲坊間俗稱搖頭丸者，經鑑定結果，其內僅含有第三級毒品成分，而無第二級毒品MDMA成分者等語（見第一審卷二第109、111-1、113-1 頁）。乙○○上訴意旨主張內政部警政署刑事警察局之覆函與偵辦實務有誤，原判決採信該認定，有認定事實未憑證據及調查未盡之違誤，並非上訴第三審之合法理由。

三、其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使；全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。乙○○此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

(貳)乙○○犯販賣第二級毒品未遂及販賣第三級毒品 (即附表一編號1、2、4至10、12至14)部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段規定甚明。本件乙○○犯販賣第二級毒品未遂及販賣第三級毒品（即附表一編號1、2、4至10、12至14 ）部分，不服原審判決，於107年1月10日具狀提起上訴，未聲明一部上訴，但並未敘述理由（其107年1月29日及同年4 月12日提出之上訴理由狀，係就附表一編號3及11 敘述上訴理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴即非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401條、第398條第1款，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11 條、第47條第1項，判決如主文。

最高法院刑事第五庭