最高法院107年度台上字第3423號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3423號

上訴人

葉寶文

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106年12月19日第二審判決（106年度上訴字第2969號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第8360號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決認定：上訴人葉寶文明知未經許可，不得持有、寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，因受友人吳鎮益委託向綽號「阿東」之男子催討債務，而得知「阿東」將改造手槍1支及子彈2顆交給吳鎮益持有抵押，竟於民國106年3月初某日（3月5日前），在新北市○○區○○街000巷0號4 樓住處，受吳鎮益委託代為保管吳鎮益持有之該支手槍（槍枝管制編號：0000000000號，仿半自動手槍，含彈匣1個）及制式子彈2 顆（口徑9.0mm），並由吳鎮益將之藏放在其上開住處內。嗣於106年3月5 日13時40分許，為警在上開住處搜索查扣等情。因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之手槍罪刑之判決，駁回其第二審上訴。固非無見。

二、惟刑事訴訟法第159條之1第2 項被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述除顯有不可信之情況外，得為證據之規定，係鑒於我國檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除有顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。此種證據，須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力之規定，應分別以觀。共同被告在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共同被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共同被告陳述之內容，涉及另一被告犯罪時，就該另一被告而言，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一被告犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共同被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第159 條之1第2項所定得為證據之傳聞例外。至於以共同被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，依同法第159條之2卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，共同被告以被告身分於偵查中未經具結之陳述，應依舉輕以明重原則，本於同法第159條之2、第159條之3等規定之同一法理，於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要（本院102 年度第13次刑事庭會議決議 (一) 意旨參照）；而不得僅憑共同被告於審判中已具結陳述並接受詰問，即得逕謂其先前（應具結而未具結）之陳述具有證據能力。原判決謂：「證人吳鎮益於偵查中以另案被告身分向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，證人吳鎮益於偵查以被告身分所為之陳述，雖未具結，然其既係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，況證人吳鎮益於原審已到庭接受上訴人即被告葉寶文及其辯護人之詰問，顯已踐行合法調查程序，是其於偵查中所為之陳述，自得作為本案判斷之依據」，依上開說明，尚欠允當。

三、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」則倘犯罪行為人持有之槍彈尚未移轉持有，且供述全部來源，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減免其刑之規定。依卷內資料，上訴人於106年3月5日13時40分許被警搜索查扣槍彈後，於106年3月6日8 時10分之警詢時供稱：「手槍及子彈是『阿東』所有，因為他欠我朋友（吳鎮益）新臺幣300 萬，吳鎮益請我幫他討債，『阿東』就把該槍枝抵押給吳鎮益，吳鎮益再把槍跟子彈放在我這邊」（見偵卷第17頁），復於檢察官偵訊時供稱：「（手槍、子彈、彈匣是何人所有？）就是有一位叫『阿東』之人欠吳鎮益300 萬，『阿東』就把該槍枝（子彈）抵押給吳鎮益，吳鎮益再把槍跟子彈放在我這邊，我也知道他把這些東西放在我這邊」、「我是到2016年11月才知道那個是槍跟子彈」等語（見偵卷第150 頁以下），而吳鎮益嗣被移送檢察官偵查並起訴，為原審法院另案以107 年度上訴字第495 號判處未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，有該判決可稽。上情如果非虛，上訴人既於偵查中自白犯罪且供出槍彈之來源，則吳鎮益是否因上訴人之供述而經查獲？亦即上訴人有無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段減免其刑規定之適用？即待調查釐清。此與上訴人之利益攸關，原審未予究明，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

四、上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭