臺灣高等法院106年度上訴字第2969號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2969號

上訴人

即被告

葉寶文

選任辯護人

蕭棋云律師

　　　　　　陳立怡律師

　　　　　　林沛彤律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第410號，中華民國106年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第8360號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、葉寶文明知未經許可，不得持有、寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，因受友人吳○益委託向綽號「阿東」之成年男子（下稱「阿東」）催討債務，而得知「阿東」以抵押之方式將改造手槍1支及子彈2顆交付吳○益持有（所犯違反槍砲彈藥刀械管制罪嫌，另由原審法院審理中），竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈之犯意，於民國106年3月初某日（3月5日前），在新北市○○區○○街000巷0號4樓，受吳○益委託代為保管吳○益持有之具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，仿半自動手槍，含彈匣1個）及具殺傷力之制式子彈2顆（口徑9.0mm），並由吳○益將之藏放在其上開住處內，而未經許可，寄藏上開具有殺傷力之改造手槍及子彈。嗣於106年3月5日13時40分許，為警持搜索票至葉寶文上開住處執行搜索後，扣得上開改造手槍1支及制式子彈2顆（口徑9.0mm），而查獲上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，然依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9月1日法檢字第0920035083號函釋）。又內政部警政署刑事警察局就「槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以92年9月9日檢文允字第0921001203號函示在案。查本案內政部警政署刑事警察局鑑定書，雖係由新北市政府警察局新莊分局移送鑑定，惟依前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭槍彈鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律有規定」，是依上開規定之反面解釋，應屬傳聞證據之例外，而有證據能力。

二、按刑事訴訟法第158條之3固規定證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。惟所謂「依法應具結而未具結」，係指檢察官或法官以證人身分調查時，應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結而言。若非以證人身分，而係以共同被告或共犯身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。又前揭不論係本案或另案在檢察官、法官面前作成未經具結之陳述（筆錄），雖屬被告以外之人於（本案）審判外所為之陳述，惟若已於本案審判中傳喚到庭並經具結作證，接受被告或其辯護人詰問，即已確保其訴訟防禦權，自得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院99年度台上字第1158號判決意旨參照）。查證人吳○益於偵查中以另案被告身分向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，證人吳○益於偵查以被告身分所為之陳述，雖未具結，然其既係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，況證人吳○益於原審已到庭接受上訴人即被告葉寶文（下稱被告）及其辯護人之詰問，顯已踐行合法調查程序，是其於偵查中所為之陳述，自得作為本案判斷之依據。被告及其辯護人主張證人吳○益於偵查中所為之陳述無證據能力云云，並不可採。

三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5分別定有明文。查本案以下所引各項證據，檢察官、上訴人即被告葉寶文（下稱被告）及辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷61、62頁），且均未於本案言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，自均具有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承於上開時、地，為警查獲上開扣案之改造手槍1支及子彈2顆之事實，惟矢口否認有何上開未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯行，辯稱：扣案之改造手槍及子彈2顆，係友人吳○益私自拿至其位在新北市○○區○○街000巷0號4樓住處放置，伊並不知情，係於警方查獲當日始知悉云云。經查：

(一)被告於106年3月5日13時40分許，為警在被告上開住處執行搜索，當場查扣之改造手槍1支（含彈匣1個）及子彈2顆（口徑9.0mm）之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供承在卷（見偵卷第15至17頁、149頁、原審卷第51至52頁、本院卷第66頁），核與證人即被告友人吳○益於偵查、原審審理時之證述情節大致相符（見偵卷第143頁、原審卷第100頁），並有原審法院核發之搜索票、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲現場及扣案物品照片在卷可佐（見偵卷第71至79頁、第111至115頁），復有改造手槍1支（含彈匣1個）及子彈2顆扣案可資佐證。又上開扣案之改造手槍1支及子彈2顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：「一、送鑑手槍1枝(槍枝管制編號0000000000)，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈2顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有該局106年4月17日刑鑑字第1060026777號鑑定書1份附卷可憑（見偵卷第159至162頁），此部分事實首堪認定。

(二)被告確有寄藏上開扣案之改造手槍及子彈之犯行，分述如下：

1.被告於警詢已供稱：「（警方人員於106年03月05日13時40分許，持臺灣新北地方法院所核發之106年聲搜字第00000 0號搜索票，在新北市○○區○○街000巷0號○樓執行搜索時號搜索票，在新北市○○區○○街000巷0號○樓執行搜索時，當時你是否在場？）在場。」、「手槍及子彈是一個綽號叫做阿東的人所有，因為他欠我朋友（吳○益）300萬，吳○益請我幫他討債，阿東就把該槍枝抵押給吳○益，吳○益再把槍跟子彈放在我這邊。」等語（見偵卷第16、17頁）；於翌日經移送地檢署後，復於檢察官偵查中供稱：「（手槍、子彈、彈匣是何人所有？）就是有一位叫『阿東』之人欠吳○益300萬，『阿東』就把該槍枝、（子彈）抵押給吳○益，吳○益再把槍跟子彈放在我這邊，我也知道他把這些東西放在我這邊。」、「我是到2016年11月才知道那個是槍跟子彈。」、「槍、子彈是在2017年才放在我這邊，時間是在此次搜索前，但我忘記確切時間。」等語（見偵卷第16至18頁、第150、151頁），足認被告就在其上開住處為警查獲扣案之改造手槍及子彈，係在證人吳○益置放後至為警查獲當日之前，即已知悉係由證人吳○益所置放乙節，先後之供述均屬一致。

2.證人吳○益於偵查中證稱：「槍枝、子彈是一位綽號叫『阿東』之人所有，他因為欠我錢，所以拿槍及子彈抵（押）給我，我放在葉寶文那邊，葉寶文也知道。」等語（見偵卷第143頁）；於原審審理時具結證稱：「（槍枝、子彈）大約106年2月28日到3月初，應該是3月初我拿到被告家。」、「（被告是否知道阿東是因為欠你錢，所以把槍彈放在你那的事情？）知道，確定時間不知道，但在搜索之前被告就知道了。」等語相符（見原審卷第100、104至105頁），經核與被告上開供述之情節並無齟齬之處，堪認被告係於本案警員於106年3月5日持法院核發之搜索票前往被告上開住處執行搜索前，業已知悉證人吳○益自債務人「阿東」處取得上開扣案之改造手槍及子彈，並於本案執行搜索前即已知悉證人吳○益有將扣案之改造手槍及子彈置放在其上開住處之事實。

3.按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項所謂之持有，係指行為人就特定槍、彈，具有一定之實質支配或管理能力而言，亦即是指行為人就該槍、彈，在法律上、事實上居於可得支配、管理之狀態，所重者，在於人與該物品間之實力支配關係，不以直接占有為必要，間接占有亦可，且與時間長短、距離遠近，亦無必然關係，只要行為人在客觀上對於該槍、彈仍存有支配之高度可能性，可以其他方式建立或維持對該槍彈之管理支配關係，排除他人干涉，自屬持有之範疇。查被告係於105年底已知悉證人吳○益自「阿東」處取得扣案之改造手槍及子彈而持有，且亦知悉證人吳○益於106年3月初某日（3月5日前）有將該扣案改造手槍及子彈置放在其上開住處，已認定如上，雖被告未曾實際接觸過該槍、彈，然以被告之客觀行為觀之，仍應認被告自知悉且同意證人吳○益將該槍、彈置放在其上開住處之時起，已建立利用對方行為而對該槍、彈具有管理支配關係，況被告如無寄藏該槍、彈之犯意，衡情，其理當在知悉吳○益將上開槍、彈置放其住處後，立即通知吳○益將該改造手槍及子彈取出並攜離其上開住處，或將之取出交還證人吳○益才是，詎被告捨此不為，猶同意吳○益將該改造手槍及子彈繼續置放在其上開住處直至為警查獲之日止，益徵該槍、彈確係在被告實力之管領、支配下無訛，則被告既有提供場所供證人吳○益將該改造手槍及子彈予以藏放，其顯有寄藏該改造手槍及子彈之犯意甚明，是被告辯稱並無寄藏該改造手槍及子彈之犯行云云，即不可採。

(三)證人吳○益雖於原審審理時證稱：被告係於為警查獲當日才知道扣案之改造手槍及子彈，是伊私自將扣案之改造手槍及子彈拿至被告上開住處置放，被告當時並不知情云云。然證人吳○益此部分所述情節，已與被告上開於警詢、偵查中之供述情節不符，是否可採，即屬有疑。況證人吳○益於原審審理時之交互詰問過程中，經檢察官質以相關關鍵問題時，證稱：「（問：106年3月6日的證述筆錄，檢察官當時問你，你有無在『夜叉』那扣到的槍枝，『夜叉』說槍枝是你的，有何意見？你回答檢察官槍枝、子彈是一位叫阿東之人所有，他因為欠我錢，所以拿槍、跟子彈抵給我，我放在葉寶文那邊，葉寶文也知道等語，為何如此陳述？）（沈默一陣）被告是被查獲當天才知道的。」、「（問：提示106年3月6日偵訊筆錄P3，你說葉寶文查獲當天才知道，但被告說槍、子彈是在2017年才放在我這邊，時間是在此次搜索前，但我忘記了確切時間等語，顯然他在搜索之前就知道，有何意見？）（沈默一陣證人未答）」、之後經審判長諭知請證人回答檢察官問題後方證稱：「因為有段時間了，我記得被告當天才知道。」等語（見原審卷第103頁），顯見證人吳○益於檢察官詰問時就上開被告是否知悉扣案之槍枝及子彈放置在被告住處之情為何與偵查中所述不同之關鍵問題時，確有沈默一陣或未答之避重就輕之舉，且細繹證人吳○益於原審審理時之證述內容，其中關於證人吳○益如何將扣案之槍枝及子彈放置被告上開住家之經過（證人吳○益係證稱是趁被告太太去洗澡時放在他家抽屜），亦核與被告於原審審理時供稱：證人吳○益拿東西（指槍）到伊住處時，伊不在家，他是去伊家買一些衣服，他跟伊太太說他把東西放在這裡等語（見原審卷第51頁），顯然迥異，再參以被告及證人吳○益均陳稱彼此為認識2、3年朋友，且被告亦曾受證人吳○益之委託向「阿東」追討債務等情，堪認被告與證人吳○益間之交情匪淺，衡情，證人吳○益實無於偵查中故意設詞誣陷被告或故為栽贓誣陷被告之理，況證人吳○益於原審審理時亦證述知悉扣案之槍枝及子彈為違禁物，放置自己家中會遭家人罵等語，則其又豈會故意在被告不知情下，擅自將上開違禁物放置在被告上開住處住家，致使被告可能遭查獲該改造手槍及子彈而涉犯有刑事責任風險之可能，益徵證人吳○益上開於原審審理時之證述，應屬迴護被告之詞，尚難作為對被告有利之認定。至被告之辯護人雖聲請再次傳喚證人吳○益，資以證明被告是否知悉證人將槍、彈置放於被告住處及何時知悉云云，然因證人吳○益業經原審合法傳喚，並經交互詰問，其就上情陳述明確，別無訊問必要，依刑事訴訟法第196條規定，自不得再行傳喚，是被告之辯護人上開調查證據之聲請，核無必要，應予駁回。

(四)綜上所述，被告上開所辯，應係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開犯行堪可認定，應依法論科。

二、論罪：

(一)按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，但寄藏之受人委託保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。故被告持有上開槍、彈之行為，係「寄藏」之當然結果，自不另論罪。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可，寄藏子彈罪。

(二)被告以一寄藏行為同時觸犯上開二罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。

三、原審以被告犯行罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告明知寄藏槍彈為法所不許，且政府查緝甚嚴，仍無視法令持有上開槍彈，顯然對社會治安已具危害性，行為誠屬可議，並兼衡被告犯罪之動機與目的、所生危害，暨其自陳教育程度為高中畢業、目前從事市場打零工、與太太小孩同住之生活狀況（見偵卷第13頁、原審卷第111頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣5萬元，並諭知罰金如易服勞役以新臺幣1000元折算1日，復說明扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）暨試射後剩餘子彈1顆，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之，至試射擊發具殺傷力之子彈1顆，已不具有子彈之完整結構，而失去其效能，不具違禁物之性質，毋庸再予宣告沒收。經核認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴猶執前詞，否認犯罪，業經指駁如上，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張春暉到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。