臺灣高等法院107年度上訴字第495號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第495號

上訴人

即被告

吳鎮益

選任辯護人

彭彥植律師

　　　　　　蕭棋云律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院106 年度訴字第658 號，中華民國106 年12月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署〈現改名臺灣新北地方檢察署，下同〉106 年度偵字第18155 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳鎮益明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款列管之槍枝及子彈，未經主管機關許可不得寄藏，竟基於寄藏具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國105 年11月間某日，在新北市板橋區某處，自姓名、年籍不詳綽號「阿東」之人處，收受具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，仿半自動手槍，含彈匣1個）及具殺傷力之制式子彈2顆（口徑均為9.0mm）而寄藏之，用以擔保「阿東」積欠之新臺幣300萬元債務，並藏放在新北市○○區○○街00巷00號9 樓住處，復於106年2月底至3 月初某日，交付友人葉寶文，寄藏在新北市○○區○○街000巷0號4 樓之葉寶文住處（葉寶文所犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪《含寄藏子彈部分》經本院另案判刑在案，現上訴於最高法院審理中）。嗣警因另案於106年3月5日下午1時40分許，持臺灣新北地方法院核發之搜索票至葉寶文上址住處搜索，當場扣得上開改造手槍1枝及制式子彈2顆，而查悉上情。

二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦定有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第56至59頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告吳鎮益於偵查、原審及本院均坦承不諱（偵卷影印卷第143 頁，原審卷第92頁，本院卷第55頁），核與證人葉寶文於警詢及偵訊中所述（偵卷影印卷第17、150 頁）相符。此外，復有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（偵卷影印卷第73至77頁）在卷可參，並有手槍1 枝（含彈匣1 個）、子彈2 顆扣案可佐。而上開槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認定：一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000 ），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈2顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等節，有該局106年4月17日刑鑑字第1060026777號鑑定書1份（偵卷影印卷第159至162頁）在卷可佐。又未試射之另顆子彈經本院函請內政部警政署刑事警察局鑑識有無殺傷力，經該局試射，可擊發，認具殺傷力，亦有該局107年6月20日刑鑑字第1070040410號函在卷可佐（本院卷第76頁），綜此，足認被告前揭自白與事實相符，得以採信，是本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪

㈠、按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。寄藏與持有之界定，應以實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據，從而就收以為質物，亦屬寄藏（最高法院102 年度台上字第4389號判決參照）。

㈡、本件被告收受姓名、年籍不詳綽號「阿東」之人所交付之改造之手槍及子彈以為質物，即屬寄藏改造之手槍及子彈，至其嗣後之持有，係受寄之當然結果不另論持有罪。核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。被告以同一寄藏行為，而觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。檢察官認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪，依上開說明即有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，所犯法條條項亦同，僅罪名不同，自無庸變更起訴法條。

㈢、又被告辯護人為被告利益辯稱：被告持有槍彈之目的係因為擔保自己借款才取得持有作為質押物，動機尚屬單純，後即寄放在葉寶文住處，並無使用之意圖甚明，對社會未有具體危害，且於偵審中坦承犯行，態度良好，又被告之母已年逾六旬，無法再勝任工作，僅剩被告可接手其父親遺留之水產批發事業，客觀上足以引起一般人同情，情足憫恕，倘處以法定最低度刑，實予人情輕法重之感，亦無從與意圖販賣而陳列、持槍犯罪之惡行相區隔，請求依刑法第59條規定酌減其刑，並為緩刑之諭知等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。本院酌以被告係自105年11月間開始持有槍彈，迄查獲之日即106 年3月5日，時日非短。其持有係為以之為質，仍係被告基於一己之利之動機，並無何等客觀上不得已收受並寄藏槍彈之原因。雖期間交付葉寶文保管，惟尚屬被告掌控中，且因交付他人，而延伸並擴張潛在之社會危害，更不能認有何情輕之處。至於被告坦承犯行及家庭等情狀，僅為量刑審酌之事由，此外，並無其他客觀情狀，認被告行為有顯可憫恕之情形，仍無從依上開規定酌減其刑，又刑法第74條緩刑宣告，係以受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為要件，本案被告既受如主文所示逾2 年有期徒刑之宣告，即與緩刑宣告之規定未合，亦無從予緩刑之諭知，辯護人上開請求，尚無可採。

三、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：本件被告收受姓名、年籍不詳綽號「阿東」之人所交付之改造之手槍及子彈以為質物，即屬寄藏改造之手槍及子彈。原審認係犯持有改造之手槍及子彈罪，即有未洽。又未經試射之子彈1 顆，業經本院函請內政部警政署刑事警察局鑑定試射，已喪失子彈之效用，而非屬違禁物，原審不及審酌仍諭知沒收，亦有未洽。被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，並為緩刑之諭知，雖為無理由已如前述，惟原判決既有上開可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告應知具殺傷力之槍枝及子彈，未經許可，不得寄藏，竟無視國家禁令漠視法令禁制，非法寄藏改造手槍及子彈，對社會治安之威脅非輕，復有轉交他人寄藏，而延伸並擴張潛在之社會危害，所為實屬不該。惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，所寄藏之槍枝及子彈尚無證據認確曾用於其他犯罪之情形，對社會尚未產生具體損害，並酌以其犯罪動機、目的，暨其智識品性、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。又扣案之仿半自動改造手槍（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1 個）1 枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管，未經許可不得寄藏之物，有上開鑑定結果可稽，係屬刑法第38條第1 項之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，皆應依前開規定宣告沒收。至經送內政部警政署刑事警察局鑑定試射之制式子彈2 顆，雖認具殺傷力，惟擊發後已喪失子彈之效用，且其子彈之形體已不復存在，不具違禁物之性質，自無從宣告沒收。至於起訴書雖稱「扣案具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣各1 個）、制式子彈1 顆，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所明定列管之槍枝、子彈，均屬違禁物，惟已於106 年度偵字第8360號起訴書中聲請沒收，爰不另聲請宣告沒收」等語，惟上開扣案具殺傷力之改造手槍1 支，係屬違禁物，已如前述，依刑法第38條第1 項「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」之規定，縱於另案（本院106 年度上訴字第2969號）已諭知沒收，惟該案尚未確定尚未執行，此有本院電詢該股書記官之審理單附卷可參，該槍枝並未銷毀仍存在，本院自應諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官蔣政寬提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。