最高法院107年度台上字第3613號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3613號

上訴人

陳昶羽（原名陳廷鈞）

選任辯護人

柳聰賢律師

上訴人

吳仁貴

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年12月26日第二審判決（106 年度上訴字第744 號；起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署104 年度偵字第23511 、25327 、25506 號、105 年度偵字第110 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上的程式，予以駁回。

壹、上訴人陳昶羽（原名陳廷鈞）部分：

一、此部分上訴意旨略稱：

㈠證人即購毒者許哲瑋於民國104 年9 月21日第1 次警詢時，供稱：我只有與陳昶羽電話聊天，並未購毒；卻於同日第2次警詢時，改稱：我是向陳昶羽購毒等語。如非警方以強暴、脅迫、利誘、詐欺、條件交換等方式，許哲瑋斷無可能於上揭2 次警詢時，為矛盾之供述。從而，為查證警方是否以不查辦許哲瑋販賣、施用第二級毒品，以交換許哲瑋改口為不利於我之證述乙節，實有必要調取許哲瑋上揭警詢錄音光碟查明。不料，警局卻函復該錄音光碟已滅失，可見警方除未依法妥為保管外，也足證警方不敢將該錄音光碟隨案附送，但為掩飾其不法，才故意謊稱滅失、作「幽靈抗辯」。是許哲瑋之警詢筆錄，自不得採為證據（按事實上，原審並未採為證據）。至於許哲瑋於偵查中之證述，無非係在警方不正詢問延續狀態下所為，當亦無證據能力。從而，在別無其他補強證據佐證之情形下，自難僅憑許哲瑋於第一審之證詞，遽認我有販賣第二級毒品之犯行，原審不察，仍採為證據，自屬違誤。

㈡原判決並未於理由內，敘明憑何證據證明我有買賤賣貴，從中牟利或從毒品之數量（減重或稀釋）得利，及獲取多少利益等各情，已嫌理由不備；又原判決事實及理由，既認定我於前一天（即104 年4 月12日），以新臺幣（下同）2 千元向另上訴人吳仁貴買受2 公克（甲基）安非他命，13日當天，將其中1 公克（甲基）安非他命，以1 千元出售給許哲瑋等情（其實，原判決並未記載上揭買賣毒品的重量），則我並未因此賺得差價，也未稀釋毒品或減少重量，無所謂買賤賣貴、賺取差價或重量之情形；衡諸我與許哲瑋是國中同學，我投宿於許哲瑋任職之「中央飯店」（址設高雄市○○區○○○路0 號，許哲瑋是該飯店房務人員），獲得許哲瑋免費招待，顯見我們交情友好，如何會有賺錢之營利意圖？從而，我所涉犯者，充其量應僅係轉讓毒品而已，原判決卻以販賣第二級毒品罪刑相繩，自有適用法則不當。

㈢我「如魚吞鉤，不知其患，如蠶作繭，自纏自縛，如蛾赴火，自燒自爛，以是因緣，不能自出」，客觀上殊堪憫恕，自有刑法第59條情輕法重規定之適用，原判決卻排斥不用，且判處較吳仁貴為重之刑期（按事實上，吳仁貴3 次販毒之刑期，分別為有期徒刑3 年10月、3 年10月、3 年8 月，均較陳昶羽之3 年刑期為重），亦違反平等原則、比例原則、罪刑相當原則，實難甘服，請從輕改判。

二、惟查：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。是以被告以外之人，在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據資格，其性質及在證據法則之層次並非相同，自應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中，向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，必須已給予被告或其辯護人對於該證人行使反對詰問權者，始有其適用。從而，若該詰問程序之欠缺，業經於審判中，由被告或其辯護人行使而補正，當認經已補正、完足。經查，許哲瑋除於檢察官偵查中以證人身分所為之陳述，已經依法具結外，於第一審中，亦已經法官合法訊問，且以證人身分具結證述，並經交互詰問，原審採為認定犯罪判斷之依據，核無不合。此部分上訴意旨，徒憑己見，而為指摘，核屬誤解。

㈡證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，都屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。衡諸實際，毒品交易的買賣雙方，雖具有對向性的關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為認定被告犯罪的憑據。然我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據的資料，且該補強證據，不以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證購毒者的指證非屬虛構，而能予保障其陳述的憑信性者，即已充足；復因販賣毒品行為，一向懸為厲禁，販毒者為防避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且不敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告的犯罪，但以此項證據與購買毒品者的陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非適合的補強證據。

⒈原判決此部分主要係依憑：陳昶羽坦承確有交付甲基安非他命1 包予許哲瑋，並收取1 千元對價（但陳昶羽辯稱是合資購毒，並非販賣）之部分自白；許哲瑋於偵查及第一審中，一再證稱：我與陳昶羽電話聯繫，於104 年4 月13日，在「中央飯店」9 樓房間內，以1 千元向陳昶羽購得甲基安非他命1 包等語的證言；復有卷附通訊監察書、顯示確有上揭毒品交易聯繫之原判決附表三（下稱附表三）編號18至26所示之通訊監察譯文；扣案陳昶羽所有之0000000000號行動電話1 支等證據資料，乃認定陳昶羽確有如原判決犯罪事實欄一之㈢所載犯行，因而撤銷第一審的科刑判決，改判仍論以陳昶羽犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪（累犯），宣處有期徒刑3 年（依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑）及沒收之判決。

⒉原判決對於陳昶羽否認犯罪，所為略如上揭第三審上訴意旨之辯解，如何係飾卸避就之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：

⑴許哲瑋於第一審中，明確證稱：陳昶羽打電話給我，說要一起買甲基安非他命，但我沒有答應他，在104 年4 月13日，陳昶羽帶甲基安非他命到「中央飯店」，問我要不要向他購買，也一直找我跟他一起賣毒品，並叫我幫他尋找飯店內有沒有人要買毒品，後來在當日5 時7 分，他要離開飯店時，我有到他房間，跟他購買1 千元甲基安非他命等語，核與附表三編號18至26所示之譯文中，陳昶羽直言：「可以七三分，都我做」、「櫃臺有沒有在吃」、「你要吃東西嗎」、「有沒有一些年輕人」、「隨時注意一下」；許哲瑋陳稱：「你那邊還有東西嗎？先給我幾千塊的東西」各等語相符，亦與一般買賣毒品，為避免查緝，而以雙方默契用語所為的模式相當，可見陳昶羽確有向許哲瑋兜售毒品，及要求許哲瑋幫忙注意有無毒品買家等情，陳昶羽上揭所為，顯與一般販賣毒品之賣家無異。

⑵依附表三編號18至26所示之譯文，全未提及攸關合購之細節，甚至在陳昶羽要離開飯店時，許哲瑋在電話中，要求：「（你）那邊還有東西嗎，先給我幾千塊的東西，我又跑不掉」，足見陳昶羽係毒品供應的上游人員，所辯純與許哲瑋合資外購，不足採信。

⑶販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主觀上既有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。販賣第二級毒品罪，法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，陳昶羽與許哲瑋並非至親，陳昶羽若非有利可圖，豈會甘冒重刑之處罰，供給許哲瑋甲基安非他命？以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。此部分上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純的事實爭議，不能認為適法的第三審上訴理由。

㈢案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇的必要，屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則的違法。原判決指出考量甲基安非他命為第二級毒品，對社會秩序及國民健康危害至鉅，販賣之行為，尤嚴重影響社會治安，實應非難嚴禁之，是陳昶羽之販賣甲基安非他命犯行，難謂在客觀上有何足以引起一般同情之處，且對照陳昶羽之犯罪情節，並無處以法定本刑之最低刑度（尚依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑），猶嫌過重之情形，難謂有何犯罪之情狀顯可憫恕之處，故無適用刑法第59條規定酌減其刑，已於理由內詳為說明。此為原審量刑職權的合法行使，既未違反法律規定，又無濫用裁量權，自不得任意指為違法。

貳、上訴人吳仁貴部分：

一、此部分上訴意旨略稱：我販毒對象只有陳昶羽1 人，且販售3 次，均集中在1 個月內，主觀上僅存有一個整體的販賣故意，應屬集合犯，僅能論以1 罪，原審卻認定為3 罪，自屬違誤等語。

二、惟查：刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處。而毒品販賣行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論。原判決理由欄叁－㈡內，說明：吳仁貴販賣第二級毒品3 次，雖販賣對象相同，然時間有異（即104 年3 月17、22日、同年4 月12日），顯係犯意各別，行為互殊，應分論併罰（均處有期徒刑）。經核於法並無不合。此部分上訴意旨，係置原判決已明白論斷的事項於不顧，自作主張，妄指違法，不能認為適法的第三審上訴理由。

叁、綜上所述，應認本件上訴人等之上訴，均為不合法律上之程式，皆予駁回。又本院既從程序駁回陳昶羽之上訴，則其請求從輕量刑，無從審酌，併予說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭