最高法院107年度台上字第4018號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4018號

上訴人

高子明

上訴人

許博硯

上一人選任辯護人

黃見志律師

上訴人

林信宏

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年1月31日第二審判決（106 年度上訴字第907、908號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署104 年度偵字第9360號、105年度偵字第4號，追加起訴案號：同署105 年度偵字第2868號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人高子明有其事實欄一、㈠所載如其附表（下稱附表）一編號1至9所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行；高子明、上訴人許博硯有其事實欄一、㈡所載如附表一編號10、11所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行；高子明、上訴人林信宏有其事實欄一、㈢所載如附表一編號12、13所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行；高子明、許博硯、共犯李孟瞬（經第一審判處有期徒刑3年8月，已確定）有其事實欄一、㈣所載如附表一編號14所示共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行；高子明有其事實欄一、㈤所載如附表一編號15、16所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行；高子明、林信宏有其事實欄

一、㈥所載如附表一編號17所示共同轉讓禁藥甲基安非他命之犯行；高子明有其事實欄二所載如附表一編號20所示未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯行，因而維持第一審論處高子明如附表一編號1至17、20所示之18 罪刑、許博硯如附表一編號10、11、14所示之3 罪刑（另編號18、19之轉讓禁藥部分，經原審撤銷改判無罪確定）、林信宏如附表一編號12、13、17所示之3 罪刑；併均諭知相關沒收之判決，駁回其3 人此部分在第二審之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由。核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨：

㈠高子明上訴意旨略以：高子明販賣甲基安非他命之次數雖有14次，惟購毒者僅有7 人，且販賣之數量、金額均係小額，實係因毒友間之情誼始為販賣，無賺取高額價差，亦非以此賴以唯生，販賣之獲利、模式及情節，遠不及大、中盤，另轉讓禁藥次數僅3次，對象僅3人，多為本案共同被告，對方本即有施用毒品習慣，非因本案轉讓而接觸毒品，犯罪情節實堪憫恕，於客觀上足以引起一般人之同情，原判決未依刑法第59條對高子明酌減其刑，有適用法律上之違誤；另原判決在科刑理由上其前後論述，亦有判決理由矛盾之處云云。

㈡許博硯上訴意旨略以：①附表一編號10部分，是因高子明正在睡覺，證人鄭志豐打行動電話聯絡高子明，許博硯幫忙代接，順便叫高子明起床，之後即由其2 人對話，許博硯不清楚他們的談話內容，更何況是否有交付甲基安非他命並收取新臺幣（下同）500元 之事，此經鄭志豐於第一審審理中證述甚詳，雖某些細節因記憶有誤，但不影響其整體陳述之真實性，此外鄭志豐患有精神分裂症，其陳述反覆，實難為不利於許博硯之依據；通訊監察譯文完全看不出依社會通念足以辨明與毒品品項、數量及價金有關之對話內容，更看不出與販毒有任何關連性。②附表一編號11部分，證人鄭才嘉於第一審審理證稱：其當日是向高子明買毒品，於偵查中說許博硯交付毒品，是因神智不情，緊張亂講的等語，且依鄭才嘉撥打給高子明之通訊監察譯文，完全沒有許博硯之對話，而其2 人談話內容，完全看不出與販毒之關連性。③附表一編號14部分，證人鄭永聖於警詢、偵查及第一審審理中均一致證述，交付毒品之人為李孟瞬，而與李孟瞬於第一審審理中之證言相符，亦無證據顯示許博硯有與高子明有犯意聯絡及行為分擔，另有關之通訊監察譯文，均無許博硯之對話，不足為此部分之補強。原審採信李孟瞬於警詢、偵查中之證言，並主觀臆測鄭永聖於第一審審理中所述是記憶錯誤，如鄭永聖是記憶錯誤，豈可能於警、偵、審皆證述交付毒品之人為李孟瞬，且李孟瞬、高子明於第一審均證述是李孟瞬交付毒品，原審置上開有利於許博硯證據於不顧，有違證據法則、無罪推定原則云云。

㈢林信宏上訴意旨略以：林信宏承認犯罪，目前已改過自新，因小孩還在就學中，現在有機會想彌補陪伴小孩的成長，且現在其身體狀況不佳，患有糖尿病、肝硬化，希望能從輕量刑云云。

三、惟查：

㈠刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。又刑之量定，乃屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，亦不得遽指為違法，資為合法上訴第三審之事由。原判決已敘明：高子明、林信宏雖均承認犯行，然其2人販賣第二級毒品各為 14次、2次，轉讓禁藥之次數各為3次、1 次，與大量販賣毒品之毒梟，固然有別，然毒品對社會秩序影響甚鉅，且對於人體身心健康之危害尤甚，均已助長毒品擴散，所為造成之危害非輕，並無情狀顯可憫恕而宣告最低度之刑猶嫌過重之情，自均無刑法第59條酌減其刑之適用。並審酌上情及高子明未經許可持有槍枝、子彈，危害人身安全、社會秩序至鉅，而為法律所厲禁，仍非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍、彈，欠缺守法觀念，且高子明、林信宏販賣毒品及轉讓禁藥次數非少，量刑均本不宜從輕，惟販賣及轉讓甲基安非他命之數量非鉅，且所販賣及轉讓之對象多為本有吸食毒品習慣之人；復衡酌高子明、林信宏均坦承犯行，其等犯罪分工方式，係以高子明為首，及其2 人之犯罪動機、目的、手段及所生損害，高子明自述國中肄業之智識程度、職業為油漆工、經濟狀況尚可，林信宏自述高職畢業之智識程度、職業為電子業、經濟狀況普通等一切情狀，認第一審就其2 人各量處如附表一各編號「論罪科刑及沒收」欄所示之刑，並無不當，而予維持。既未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則（法律之內部性界限）等濫用其裁量職權之情形，並就2 人科刑上有利、不利之情形均予審酌，並無理由前後論述矛盾，林信宏之家庭狀況對科刑結果亦不生影響。原判決既未違反法律之規定，又無濫用裁量權之情形，乃事實審法院量刑職權之適法行使。高子明、林信宏之上訴意旨，置原判決之明白論敘於不顧，對事實審量刑職權之適法行使，徒執陳詞任意指摘原判決違法，難謂已符合首揭法定上訴要件。其2 人之上訴，違背法律上之程式，均應予駁回。

㈡證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告所實行之犯罪，但以此項證據與陳述者之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。原判決依據許博硯坦承於附表一編號10所示之時間接聽高子明之行動電話，曾於附表一編號14所示之時間陪同李孟瞬前往遊戲阜網咖之部分自白，以及：①如附表一編號10所示部分：鄭志豐於偵查中、高子明於羈押訊問庭及許博硯於警詢之陳述，互核大致相符，並有如附表四編號10之1至4所示通訊監察譯文可佐，可知當時因高子明在睡覺，許博硯代為接聽電話，並為高子明交付甲基安非他命、收款5 百元。鄭志豐雖於原審審理中證述：該次毒品是高子明所交付，且其是在電話中直接與高子明聯絡云云，此與上開許博硯自白、通訊監察譯文不符，且其於偵訊中已能明確說明「購買」與「合資」甲基安非他命之區別，許博硯與鄭志豐平日關係良好，鄭志豐自無可能於偵訊中誣陷許博硯之理，故鄭志豐於原審證述：其偵訊時因已3、4天未睡覺且有藥癮及精神分裂病症云云，自難信為真實。②如附表一編號11所示部分：依高子明、鄭才嘉於原審之陳述可知，鄭才嘉於當日撥打高子明持用之行動電話，嗣後即在高子明住處樓下以500 元之代價購得甲基安非他命1小包。且依附表四編號11 所示之通訊監察譯文，鄭才嘉在高子明住處樓下等候時，即撥打電話向高子明告知未見有人下樓交易，高子明立即答以：「我人在外面，我打給你」等語，可知當日高子明並未在其住處樓下親自與鄭才嘉完成毒品交易。再對照鄭才嘉於偵查中、高子明於第一審羈押訊問時供述，該次毒品是綽號「多燕」的許博硯交付給鄭才嘉，彼此互核無矛盾之處，而可採信。鄭才嘉雖於原審審理中證述：該次毒品是高子明所交付，未見到許博硯云云，此與上開通訊監察譯文不符，再參以許博硯於警詢時曾供承：其有幫高子明向鄭志豐、鄭才嘉、鄭永聖收錢等語，益見本件應係許博硯為高子明交付甲基安非他命予鄭才嘉，應可確認，否則高子明如何可能會在其住處無償提供甲基安非他命予許博硯之理，鄭才嘉於原審之證述自難憑信。③如附表一編號14所示部分：依高子明、鄭永聖於原審之陳述、附表四編號14之1、2、4、6所示通訊監察譯文，綜合以觀，鄭永聖先撥打高子明持用之行動電話，雙方約定在鄭永聖指定之遊戲阜網咖碰面，隨後高子明即撥打李孟瞬持用之行動電話，詢問其是否認識綽號「土雞仔」之鄭永聖，李孟瞬則表示認識且其現正與許博硯同在高子明住處，高子明即要求李孟瞬及許博硯共同前往鄭永聖所指定之網咖店，並要李孟瞬使用許博硯之某通訊軟體告知現場情況。又據李孟瞬於偵訊證述：甲基安非他命是高子明出去之前就交給許博硯，他原本叫許博硯去送，但因許博硯不認識鄭永聖，高子明就叫其跟許博硯一起去等語。而鄭永聖於偵訊證述：李孟瞬的朋友許博硯也跟著一起過來，其拿到的甲基安非他命的量是500 元等語，兩者大致相符，足認許博硯有一同前往並交付毒品予鄭永聖之事實。至於鄭永聖雖於偵訊證稱：是李孟瞬交付毒品給其云云，除與前述之情形不符外，且參照附表四編號14之6 所示之通訊監察譯文，高子明已要求李孟瞬要轉知綽號「多燕」之許博硯，要先跟高子明講一下等情，足見本件毒品應係由許博硯自高子明處取出之事實，應可確認，再參以鄭永聖當時僅認識李孟瞬，鄭永聖亦可能誤記，故應以李孟瞬於偵訊所述情節，較為可採。鄭永聖於原審審理時，雖改稱：是綽號小烏龜的李孟瞬在其住家拿毒品給其，不是在網咖，許博硯是過10幾分鐘後才來，不知道他來做什麼云云，已與前述情節不符，況依鄭永聖於偵訊之證述，可知李孟瞬於案發後曾要求鄭永聖於法院審理中更改偵訊之證詞，鄭永聖因礙於人情上之壓力不願於審理中當面指證，自屬合理。李孟瞬原審審理亦改稱：其沒有跟許博硯說是要跟鄭永聖交易毒品，他也沒有進入網咖內是在外面等，之前因跟許博硯吵架懷恨在心，講的是謊話云云。然李孟瞬於原審之上開證述，已與上開通訊監察譯文不符，且許博硯於警詢已供述：其陪同李孟瞬前往網咖等情，亦有歧異。況依鄭永聖於偵訊中之上開證述，李孟瞬事後曾要求鄭永聖更改證詞，故李孟瞬於原審之證述，已難信以為真。所為之論斷俱有卷內資料可按，乃綜合各項直接、間接、情況證據調查結果所得心證而為判斷，並無許博硯上訴意旨所指違背經驗、論理法則、證據法則、無罪推定原則之情形，不得任意指摘為違法，而執為上訴第三審之適法理由。其上訴意旨置原判決明確之論斷說明於不顧，徒執前詞泛指原判決違法不當，並對不影響判決結果之枝節問題，漫事爭論，而未依據卷內資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認許博硯之上訴違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭