最高法院107年度台上字第4065號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4065號

上訴人

顏敏丞（原名顏俊銘）

選任辯護人

傅爾洵律師

上訴人

吳明達

選任辯護人

張 靜律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國107 年2 月27日第二審判決（106 年度上重訴字第1 號；起訴案號：臺灣臺東地方檢察署105 年度偵字第1887、2007、2841號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人顏敏丞（原名顏俊銘）上訴意旨略稱：我涉入運輸毒品案，乃緣於共同被告吳明達之介紹，祇因我當時年紀輕、尚在學、涉世未深，在不知詳情下，為上手黃信嘉（所犯共同運輸毒品犯行，業經第一審判刑確定）即綽號「阿光」之男子及其所屬販毒集團所利用，介紹共同被告洪偉恩（所犯共同運輸毒品犯行，亦經第一審判刑確定）出國運送物品，迨至洪偉恩第1 次運毒（此次未經起訴）返臺後，我才知道實情；之後，參與本次犯罪，亦僅仲介人頭參與，賺取每一個人新臺幣（下同）5 萬元的介紹費，並與吳明達朋分，所得非多，且未實際從事運毒，犯情自較其他集團成員為輕，主觀惡性亦低，縱依「自白毒品犯罪」、「供出毒品來源，因而查獲其他正犯」等規定，遞減其刑，應尚有「情輕法重、可堪憫恕」的情狀。原審未適用刑法第59條規定，再給予減刑寬典，顯然失當云云。

三、上訴人吳明達上訴意旨略稱：

㈠共同被告顏敏丞、洪偉恩及羅有男（所犯共同運輸第一級毒品犯行，業經第一審判刑確定）於偵查中，以被告之身分，在檢察官面前所為不利於我的陳述，無異係立於證人的地位所為之證言，既未經具結，當不得作為證據。原審不察，仍依循鈞院102 年度第13次刑事庭會議決議之旨，為前述偵查中未經具結之陳述，例外具有證據能力之判斷，顯然與司法院釋字第582 號解釋所揭示之意旨不符，更違反「罪刑法定主義」、「無罪推定原則」，及刑事訴訟法第158 條之3 的立法本旨，當認有判決適用法則不當之違背法令。

㈡洪偉恩、羅有男於民國105 年7 月11日上午被查獲時，固當場被搜出海洛因，但細看查獲當時的錄影光碟，僅見女性海關人員，從球鞋內搜得類似鞋墊的東西，旋連同球鞋，依各持有人，分別放置在不同的透明大塑膠袋內，但未當場封緘、綁妥，就隨案轉交員警為後續處理，迨至同年7 月14日，才由行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局（下稱東部巡防局）查緝人員完成封緘、送驗。既已歷時數日，如何能擔保該扣案之「物」，與事後送驗的「毒品」，係屬同一？況貼有洪偉恩、羅有男簽名紙的透明塑膠袋，是否即和前述海關人員所使用者同一？亦乏明證。可見此「證據鏈」，顯然欠完備，基此，該相關的鑑定書，及目前所謂的「扣案物」，當無證據能力。我已在原審審理中加以爭執，原審未為完足的調查、理由說明，即逕行援為裁判的基礎，自有判決理由欠備並證據調查未盡的違失。

㈢其實，我不曾自黃信嘉、劉俊宏（所犯共同運輸第一級毒品犯行，原審另案審理中）處，得知洪偉恩等人所運輸之物品為毒品，更不知該物係第一級的海洛因，此業經證人黃信嘉、劉俊宏於第一審審理中，供證明白；另證人洪偉恩、羅有男於第一審審理中，亦一致證稱：未曾向我提及運輸毒品之事等語，可見我祇是單純介紹他人出國工作，確實不知實際工作內容；何況縱然顏敏丞指稱我知悉內情，但前後供述多所矛盾，更存在有邏輯上的謬誤，豈能單憑其片面之詞，即謂我知情、參與運毒事宜。原審不察，仍為我涉犯共同「運輸毒品」重罪名的認定，其證據之取捨，顯然違反經驗法則及論理法則，同有判決適用法則不當的違誤云云。

四、惟查：

㈠關於顏敏丞部分：

⒈原判決此部分係綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定顏敏丞確有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審關於顏敏丞部分，依想像競合犯之例，從一重論處以共同運輸第一級毒品罪刑（另想像競合犯私運管制物品罪）之判決，駁回其在第二審的上訴（沒收部分，則撤銷改判），已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可供覆按。從形式上觀察，原判決此部分，於法並無不合。

⒉刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑的規定，係屬法院得依職權自由裁量的事項，此項職權的行使，若無客觀上顯然濫權、失當情形，即不得單憑當事人主觀，任意指摘為違法，據為其合法上訴第三審的理由。原判決業於其理由欄乙─二─㈤內，說明顏敏丞之犯行，對國民健康衛生危害甚鉅，復對社會治安具有潛在之高度危險性，祇因貪圖私利而參與本件犯罪，且非法運輸之海洛因，純質淨重高達二千多公克，雖然運輸第一級毒品之法定本刑為「死刑或無期徒刑」，但依毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項遞減其刑後，已難認有何「情輕法重」之情狀，且所犯情節，在客觀上亦不足以引起一般同情，難認有「犯情可憫」的情形。復以第一審既以其責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，就其所犯之罪，適用前述減刑之規定，於上揭法定本刑遞減輕之範圍內，量處有期徒刑7 年，客觀上既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則。經核於法都無不合。顏敏丞上訴意旨，無非就事實審法院量刑、刑之酌減職權的適法行使，任憑己意，妄為指摘，難認為適法的上訴第三審理由。

㈡關於吳明達部分：

⒈按刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人，本於其親身實際體驗之事實而為之陳述，採用作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之訴訟防禦權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。固然，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（下稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，不能與審判中之陳述同視，惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，非無事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，並非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。基此，偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，具有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項，規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另就警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，規定得為證據，亦即係因其具有「特信性」與「必要性」，足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，於偵查中未經具結所為之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，僅於具有「特信性」、「必要性」時，即例外得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，此類被告以外之人，於偵查中，未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159條之3 之同一法理，例外肯認為具有證據能力，乃本院近年來本於法律審並為終審法院之地位，由刑事庭全體法官，經過嚴謹程序，廣泛收集資料，尋繹立法本旨和學說理論，周延研討，決議作成的見解，藉以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，無所謂不合憲、違反「罪刑法定主義」及剝奪被告詰問權之問題。又前述所稱「具有較可信之特別情況」（特信性）乃屬關於證據能力的要件，法院係比較其前後陳述時的外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，未涉證據證明力之預斷。至於證據能力與證據的證明力，兩者並不相同，前述規定係在解決陳述有無證據能力的問題，非關陳述內容的證明力，更與「無罪推定原則」無涉，理應詳加區辨，不宜混淆，非可謂法院認前述供述證據，具有「特信性」、「必要性」，例外賦予證據能力，即與「無罪推定原則」有悖。原判決本諸前旨，於其理由欄甲─二─㈠─①內，以近2頁之文字，就共同被告顏敏丞、洪偉恩及羅有男於偵查中，以被告之身分，在偵查庭中接受檢察官訊問所為之陳述，如何具備有「任意性」、「特信性」、「必要性」，而有證據能力之理由，詳為論述，經核於法並無不合。吳明達此部分上訴意旨，自作主張，容屬誤會。

⒉按刑事訴訟法第379 條第10款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言，若所證明的事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，或僅枝節性問題，自均欠缺調查之必要性，法院未依聲請或職權為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。卷查：羅有男及洪偉恩於105 年7 月11日11時20分，自高雄國際航空站入境時，經查緝人員將洪偉恩所持有之白色球鞋，送X 光機檢驗，察覺鞋內有類似鞋墊之異常物，乃取出該物，發現其外以白色黏性貼布黏貼厚實，經查緝人員當場以美工刀謹慎劃開，取出部分之白色內容物，當場檢驗「呈嗎啡陽性反應」，業經原審勘驗查緝光碟明確（關於羅有男部分，未勘驗），並有勘驗筆錄、查緝光碟、扣案物照片、現場查緝照片、毒品檢驗照片在卷足憑；另羅有男、洪偉恩及其等辯護人於第一審審理中，均未曾就該扣案毒品之同一性或證據能力有所質疑，吳明達第一審之辯護人更於書狀中，明白表示「不爭執」該扣案物、鑑定書的證據能力，洪偉恩於原審審理中，仍供證確有在裝有扣案毒品的透明夾鏈袋上的標籤簽名等語；復稽諸本件查緝過程，係由檢察官指揮專案人員偵辦，查緝現場除海關人員外，尚有高雄市政府警察局前鎮分局偵查隊、臺東縣警察局臺東分局偵查隊、東部巡防局臺東機動查緝隊（下稱臺東查緝隊）人員在場，並由臺東查緝隊人員主辦、完成證物的封緘，有移送書、搜索暨扣押筆錄及東部巡防局函在卷可徵，洪偉恩、羅有男既分別於各該扣案之毒品外包裝上簽名確認，當無扣案物遭調包、不同一的情形，法務部調查局更函復原審，說明該毒品送驗時，「封緘完整」之旨（照片顯示：臺東查緝隊人員，於105 年7 月14日封緘〈以毒品證物袋包覆原透明塑膠《夾鏈》袋〉），足見該鑑定書所示之鑑定結果，應為洪偉恩、羅有男所持有之海洛因，不生關聯性欠缺的問題。原判決並就此於其理由欄乙─一─㈡─⑨⑩內，以近2 頁文字，說明綦詳。經核於法並無不符。吳明達此部分上訴意旨，顯然未確實依據卷內訴訟資料，徒憑主觀臆測，任意指摘，且就屬已明確、枝節之事項，重為爭執，難認適法的第三審上訴理由。

⒊證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定（含是否成立共同正犯），都屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定其取捨，若其基本事實的陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。至於證人證述縱然前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據心證，為合理的判斷、取捨；再者，同一證人，前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，無非法院取捨證據法理上之當然結果，不待煩言。原判決關於此部分主要係依憑吳明達於警詢、偵查及歷審中，再三坦承：我知悉綽號「阿光」的黃信嘉，欲找人出國、走私（但辯稱不知是海洛因），乃將此訊息告訴顏敏丞，透過他找人出國、私運物品返臺，兩人藉以賺取介紹費，「阿光」則利用微信、公用電話及人頭卡手機和我聯絡，我再聯繫顏敏丞及相關人員，初次介紹有順利取得5萬元的介紹費，本次我有載洪偉恩、羅有男與「阿光」見面，嗣陪同顏敏丞辦理本次出國簽證、購機票事宜，在出國前，也有與顏敏丞、洪偉恩及羅有男，到高雄「大遠百」治裝、吃飯，「阿光」也有到的部分自白；證人即共同被告顏敏丞、黃信嘉分別、一致於偵查、第一審、原審審理中，證實上情無訛；顏敏丞並詳言：「阿光」係透過通訊軟體與吳明達聯絡，要我們找人出國工作，在洪偉恩第1 次出國回來之後，我們才知道可能為毒品，因為洪偉恩跟我說放在鞋子內的東西不是鑽石，是粉狀的，「懷疑是毒品」，我有跟吳明達說這件事；證人即共同被告洪偉恩於第一審審理時，亦直言：我第1 次從緬甸回來，我有跟顏敏丞說「綽號『米奇』的人，在緬甸時，有跟我比說是一級的（毒品），帶回來的不是鑽石」等語，顏敏丞就回我說「喔、是喔、那你就照做、是這樣的東西喔」類似的話語，吳明達與顏敏丞是整個案子的橋，我第2 次去緬甸前，經由顏敏丞在高雄「大遠百」拿到鞋子，到緬甸後，也有與黃信嘉、顏敏丞聯絡，和羅有男一起傳電子郵件給吳明達；證人即共同被告羅有男於第一審審理中，亦供證稱：出國前，吳明達跟我們一起去高雄買機票，「阿光」交鞋子給顏敏丞，再轉交給我和洪偉恩，有看到吳明達打電話給「阿光」，吳明達為我們和「阿光」的中間聯絡人各等語之證言，可見吳明達擔任「阿光」與顏敏丞等人間之聯絡人角色，且經顏敏丞告知，獲悉「阿光」私運之物品，絕非鑽石，恐係毒品；系爭搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、現場查緝照片；扣案之海洛因4 包（羅有男部分2 包，合計淨重1,257.88公克〈驗餘淨重1,257.25公克，空包裝總重104.07公克〉，純度81.94%，純質淨重1,030.71公克；洪偉恩部分2 包，合計淨重1,263.62公克〈驗餘淨重1,263.44公克，空包裝總重96.53公克〉，純度81.94%，純質淨重1,035.41公克）、球鞋2雙、手機（含SIM 卡）；顯示扣案之粉末送驗結果，確實含海洛因成分的鑑定書等證據資料，乃認吳明達確有如犯罪事實欄所載之犯行，因而維持第一審關於吳明達部分，依想像競合犯之例，從一重論處以共同運輸第一級毒品罪刑（另想像競合犯私運管制物品罪；並適用「供出毒品來源，因而查獲其他正犯」減免刑之規定，於法定本刑「死刑或無期徒刑」減輕之範圍內，宣處有期徒刑15年6 月）之判決，駁回其在第二審的上訴，併就沒收部分，撤銷改判，另為相關沒收之諭知。原判決復對吳明達僅承認上揭部分自白，而矢口否認有何運輸第一級毒品海洛因的犯意，所為不知內情云云的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，除據卷內訴訟資料詳加指駁及說明外，並在原判決理由欄乙─一─㈡─⑪內，就吳明達何以有共同運輸海洛因之不確定故意，詳加剖析，指出：吳明達無毒品前科，僅係居中介紹他人出國，未實際接觸私運之物品，雖難認定其明知要私運海洛因，但其既於洪偉恩第1 次從緬甸回國後，輾轉得知，其等私運之物品非為鑽石，而可能為粉狀之毒品，且僅介紹他人出國，事成即可從中獲得5 萬元厚酬（遠高於其自承每月2 萬4千至2 萬5 千元不等之收入），復以緬甸、泰國及寮國交界處，俗稱金三角地區，為世界上海洛因之主要生產地區之一（不出產鑽石），乃公眾周知之事實，而其（為成年人、大學畢業，智識正常），則主觀上應已預見自緬甸私運進入國內之物品，可能為海洛因，猶然為之，應有私運、運輸第一級毒品海洛因之不確定故意。以上所為的事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。此部分上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，或猶執陳詞，為單純的事實爭議，均不能認為合法的上訴第三審理由。綜上說明，應認上訴人等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭