最高法院107年度台上字第4074號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4074號

上訴人

朱建中

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年2月6日第二審判決（106年度上訴字第2554號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第1399號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人朱建中上訴意旨略稱：

㈠、我是於民國93年間，偕同友人在高雄市六合路「華山模型槍」店，以新臺幣（下同）4 萬元，購得經警查扣之仿半自動手槍製造的模型槍1 支，但當我在挑選時，剛好因工作上的事情，須至店外聯繫，等我返進店內，友人即告知已代為購妥前開槍枝，之後我只自槍盒取出該槍枝，打玩生存遊戲數次，就將該槍枝放入槍盒，置於車上，嗣我因違反兒童及少年性交易防制條例案件，遭法院判處有期徒刑3年2月確定，並入監執行，當時我尚不知槍盒下方，另放有具殺傷力的槍管及子彈，迨至我出監後，才自車上取出，改放置在我高雄市的住處，後來我於106年初，為清償債務，擬以7萬元出售前開模型槍，而於取出槍盒時，始發現槍盒底部另有已車通的槍管1支及非制式子彈7顆。故縱認我觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，時間上應自106 年初起算，在此之前，我根本不知經警查扣之前開槍枝1 支及非制式子彈7 顆（下稱本案槍、彈）均有殺傷力。乃原審未予詳究，遽行推論我在購入本案槍、彈時，即已知悉各該槍、彈均有殺傷力，並構成前開各罪名，顯已違反經驗法則及論理法則。

㈡、退一步言，縱認我自93年間購入本案槍、彈時起，即已知悉各該槍、彈均有殺傷力，但我持有各該槍、彈之行為，應係自購入時起，即持續不斷，直至我在106 年1月4日上網，欲販賣各該槍、彈而遭警方查獲為止，是我持有本案槍、彈之低度行為，應為嗣後販賣各該槍、彈未遂之高度行為所吸收，不另論罪。詎原判決將此一持續不斷的持有行為，予以切割，認定我自93年間購入本案槍、彈時起，至106 年1月4日凌晨4時8分上網兜售各該槍、彈前之非法持有行為，與自該上網兜售時起，至同日中午12時23分遭警方查獲時止之販賣槍、彈未遂行為，應成立2 罪且予分論併罰，實有適用法則不當之違法。

㈢、我在持有本案槍、彈期間，並未持以另犯他罪，且係自前述上網兜售各該槍、彈時起，始知悉本案槍、彈皆有殺傷力，嗣又為解決債務問題，才上網兜售槍、彈，犯後復已坦承犯行，乃原判決疏未審酌及此，不援引刑法第57條、第59條規定酌減其刑，致所量處之刑，違反罪刑相當原則及比例原則，自有不適用法則之違誤云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行。因而撤銷第一審之不當科刑判決，改判仍從一重論處上訴人犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（另想像競合犯非法持有子彈罪）及非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪刑（另想像競合犯非法販賣子彈未遂罪），已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。原判決併已載敘：

⑴槍枝及子彈是否具殺傷力，價值顯然不同，如係具殺傷力者，其販賣更屬違法行為，故販售槍、彈之人怎可能以不具殺傷力槍枝、子彈的價格，販賣具殺傷力的槍枝、子彈，又如以不具殺傷力槍枝、子彈的價格，販賣附送具殺傷力的子彈，此情不僅獲利不同，更陷自己於違法及易遭警查獲的險地，足見上訴人諉稱：我於93年間，係以4 萬元購得模型槍，以供打玩生存遊戲之用，不知裝槍的盒子夾層內，另置有已貫通的槍管及具殺傷力的子彈云云，顯與常情不符；佐以上訴人於「老子有錢線上遊藝城」網站、名為「騙子自離。必踢」的群組中，以網路通訊軟體「LINE」與佯裝買家的員警對話時，已表示「槍管有通」、「所有功能齊全」、「絕對讚」、「我自己試的」等詞，並傳送已經貫通的槍管照片予該買家確認，且在雙方確定交易前，又不斷向買家探詢「我如何確定你不是漁夫或詐騙」、「我對天發誓，我只是單純的要轉手換現金，我只怕被釣魚」、「你不是漁夫喔」等言，復於與該買家碰面交易時，告稱「（阿你那個子咧？）在我腳上，看你要，我才分開」、「最重要就這一支啦，車出來就是本身原廠的樣子」、「裡面還有膛線……」、「這個按鈕，按鈕按下去，把這個往下扳，就出來了，這個槍管就可以換，最主要就是這個槍管，整支鋼的，這支讓你打100 發也都不會壞」、「這不會炸掉，一般改的……就是……」等語，有上開網站群組的訊息內容、「LINE」對話翻拍照片、上訴人與該買家在交易時的對話錄音譯文存卷可稽，並參酌倘上訴人所販賣者，係不具殺傷力的槍、彈，其何需一再確認交易的對方是否為員警？足認上訴人於93年間某日購入本案槍、彈時，業已知悉各該槍、彈均具殺傷力。

⑵非法持有槍枝罪，祇須未經主管機關許可，而將槍枝置於自己實力支配之下，罪即已成立；行為人其後如另行起意，未經許可販賣該槍枝，雖應論以未經許可而販賣槍枝罪，但不能謂其販賣行為之前，原已成立犯罪之持有行為，亦為該販賣行為所吸收而不予論罪。上訴人既已坦承其係於93年間買入本案槍、彈而持有之，則其於買入時，該未經許可持有之罪，業經成立；嗣其於106 年1月4日，因經濟困難，始有意將各該槍、彈出售，以換取現金，並於網站群組內張貼販售訊息，堪認上訴人已變更原來單純持有本案槍、彈的意思，而另行起意販賣各該槍、彈，自難認其前已成立之非法持有罪，應為嗣後之販賣行為所吸收。是所辯前開持有本案槍、彈之行為仍在繼續中，應為其後販賣各該槍、彈未遂之行為所吸收乙節，即非可採等旨。茲上訴意旨對原審之前揭論斷，究竟有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘，上訴意旨㈠、㈡，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡、關於刑之量定、刑法第59條有關犯情可憫、減輕其刑的規定，都屬法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘為違法，據為上訴第三審的適法理由。原判決既以行為人的責任為基礎，並於理由內說明：審酌上訴人前曾因兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣臺中地方法院宣處有期徒刑3年2月確定，嗣並經執行完畢，有原審法院被告前案紀錄表可憑，難謂其素行端正，且其持有具殺傷力的槍、彈甚久，對於社會秩序及安寧，有極大之危害，惟無證據證明其曾持之另犯他罪，對社會尚未造成實際損害，然又意圖將所持有槍、彈販賣予他人，加深各該違禁物可能導致之危險，於原審中復未能坦承全部犯行的犯後態度，未婚、家中尚有母親、哥哥現失聯、從事螺絲工作、目前尚積欠卡債及仍有車輛貸款的家庭、經濟狀況，暨專科肄業的智識程度等一切情狀，就上訴人前開從一重所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，宣處有期徒刑3年1月，併科罰金5萬元（法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科罰金7 百萬元以下罰金），另就從一重所犯非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪，於依刑法第25條第2 項規定減輕其刑後，宣處有期徒刑3年5月，併科罰金5 萬元（法定刑為無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科罰金1千萬元以下罰金），並定應執行刑為有期徒刑4年4月，併科罰金8 萬元，經核尚稱妥適；復敘明：衡酌上訴人長期持有本案槍、彈，其間並非不能向警方報繳甚至丟棄，卻仍持續持有至遭警方查獲時為止，復意圖將各該槍、彈販賣予他人，促使違禁物流通，所為殊屬可議，對社會治安亦造成潛在之危險，在客觀上難認有何足以引起一般人同情之處，亦無科以最低刑度仍有情輕法重、顯可憫恕的情形，自不能依刑法第59條規定酌減其刑。從形式上觀察，既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量權限，且無違背比例及罪刑相當等原則，尚難妄指為違法。上訴意旨㈢，置原判決已明白論斷的事項於不顧，僅依憑主觀，泛稱量刑不當，核非適法的第三審上訴理由。

㈢、綜上所述，應認上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭