最高法院107年度台上字第4122號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4122號

上訴人

陳俊宇

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年5月2日第二審判決（106年度上訴字第3096號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第13373、16415、17332號、毒偵字第4098號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人陳俊宇有原判決事實欄（下稱事實欄）一所載如其附表（同第一審附表，下稱附表）一編號1 至15所示販賣第二級毒品甲基安非他命予許朝萬13次、呂承璋2 次，及如事實欄二㈠、㈡所載分別持有具殺傷力之子彈（如其附表二編號1至3所示）及持有具有殺傷力之改造手槍（含子彈）之犯行，均甚為明確，因而維持第一審論處上訴人如附表一編號1至15所示之各罪刑（其中編號7-13、15累犯、均處有期徒刑），及未經許可持有子彈1罪刑（累犯）、未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝2 罪刑（其中民國104 年6月8日之犯行為累犯），並均為相關沒收之宣告；且就上開18罪之刑，定其應執行有期徒刑12年6 月之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由（除販賣予呂承璋部分外，上訴人均坦承犯行）。

三、上訴意旨略稱：

㈠、販賣甲基安非他命及持有具殺傷力之改造手槍部分，上訴人於原審時即以販賣毒品數量及所得非鉅，僅係朋友間互通有無，且均坦承犯行，顯有情輕法重之情形，請求分別依刑法第59條規定酌減其刑，惟原審未審酌上情而未適用刑法第59條規定酌減其刑，自有判決不適用法則之違法。

㈡、販賣予呂承璋部分，上訴人僅以進價向呂承璋收取款項並未賺取差價，應係轉讓行為，原判決未予傳喚呂承璋到庭訊問查證，逕論以販賣第二級毒品2 罪，亦有應調查之證據未予調查之違法。

㈢、持有子彈部分，原判決未考量上訴人犯後態度，依刑法第57條各款規定予以審核，致量刑過重，亦有判決不適用法則之違法。

四、惟按：

㈠、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決就販賣甲基安非他命予呂承璋部分，係依憑上訴人不利於己之供述（供承上開2 次交付甲基安非他命予呂承璋並收取〈新臺幣，下同〉2000元、4000元之事實），證人呂承璋之證述，佐以二人間通訊監察譯文及上訴人與田應武間之通訊監察譯文等證據資料，相互印證，認定上訴人確有上開販賣第二級毒品之犯行。並說明：上訴人於第一審法院準備程序中已坦認：「附表一編號14即民國104年2月28日交付予呂承璋之（甲基）安非他命係當日向田應武購買。」關於該次田應武販賣予上訴人之具體情節，上訴人於警詢中自承：「本次我是以3500元向他（即田應武）購買安非他命4 公克。」於偵查中供稱：「這是我跟他購買4公克安非他命，地點在樹林○○街0段『武哥』（即田應武）的住處，我是用3500元跟他買。」更提及向田應武購買2 公克甲基安非他命時，售價為3000元或3200元等情，嗣經檢察官詢問2公克3000元，4公克3500元之緣由時，則供稱：「因為『武哥』拿的價錢便宜就會算我便宜」等語，足見上訴人於偵查中所述交易數額即為完整售價，應非上訴人於第一審審理時所辯：「我之後有再補錢給田應武」云云。依此，上訴人既從田應武處取得4 公克之甲基安非他命售價為3500元，或向上游購買2 公克甲基安非他命的對價為3000或3200元，則上訴人於附表一編號14交付1 公克甲基安非他命即向呂承璋收取2000元、於附表一編號15交付2 公克甲基安非他命即向呂承璋收取4000元，其間即有差價之利潤，足見其主觀上營利之意圖等旨（見原判決第4至5頁）。所為論斷，均有卷內資料足憑，核與經驗、論理法則均無違背，自屬事實審法院採證、認事之適法職權行使，並無上訴意旨㈡所指判決理由欠備，或證據未予調查之違法情形。

㈡、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。本件原判決既未敘及刑法第59條是否適用，顯係原審裁量後認上訴人之犯罪，客觀上並未有何足以引起一般同情之可堪憫恕情形，乃未依該規定酌減其刑，不生上訴意旨㈠所指判決不適用法則之違法問題。

㈢、刑之量定，亦屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件關於上訴人持有子彈之量刑部分，原判決已說明：第一審判決經審酌上訴人未經許可持有子彈，對社會治安及人身安全所造成之潛在危害非輕，念及上訴人尚能坦承犯行之犯後態度，持有期間未將之非法使用，兼衡量犯罪動機、目的、手段、生活狀況、教育程度等犯罪情節，量處有期徒刑7月併科罰金1萬元，核無不妥而予維持之理由（見原判決第14、15頁），客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，並無上訴意旨㈢所指之違法情形。

五、經核上訴意旨，係就原判決已論述明白之事項及量刑暨是否酌減等裁量權之適法行使，漫事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回（上訴人另犯不得上訴第三審之施用第二級毒品部分，業經原審於107 年7月3日裁定駁回其第三審之上訴，附此敘明）。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭