最高法院107年度台上字第4203號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4203號

上訴人

陳麗淑

上訴人

陳志同

上訴人

陳介海

上一人選任辯護人

顏文正律師

上列上訴人等違反藥事法等罪案件，不服智慧財產法院中華民國107 年2 月8 日第二審判決（106 年度刑智上訴字第19號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署104 年度偵字第1482號、第1483號、第1484號、第1485號、第1486號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳麗淑（共21罪）、陳志同（共3 罪）、陳介海（共11罪）部分之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論以陳麗淑犯共同輸入禁藥罪（宣處有期徒刑4 年）；陳志同共同明知為禁藥而販賣罪（宣處有期徒刑6 月）；陳介海明知為禁藥而販賣罪（宣處有期徒刑1 年2 月）；及相關扣案物之沒收。固非無見。

二、惟查：

（一）集合犯係指犯罪構成要件的行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續的特性，此等反覆實行的行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否屬包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視行為人是否出於一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。而本院向來之見解，既認販賣、運輸第一、二級毒品罪，立法者在預定之構成要件類型上，並無以反覆實施，始能成立該罪的意旨，非屬「集合犯」；本諸同一法理，藥事法中之輸入禁藥罪、販賣禁藥罪等，同非屬立法者預定為「集合犯」之犯罪類型，尚無因其構成要件中有「販賣」或「輸入」2 字，或各次販賣或輸入之時間接近，而異其評價。又行為人如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，雖屬修正前刑法所規定之連續犯，但於刑法刪除連續犯之規定後，則應就各次行為所犯之罪名，予以分論併罰。必以數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始為接續犯，僅成立一個罪名。原判決事實欄壹、一、（一）至（四）分別記載略以：陳麗淑與林耿鋒（業經原審判處罪刑確定）基於輸入禁藥、冒用他人藥物名稱之藥物、仿冒商標商品之犯意聯絡，購入並輸入禁藥（詳情如原判決附表〈下稱附表〉二所示）；又陳麗淑基於販賣禁藥、販賣冒用他人藥物名稱之藥物、販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書之犯意，出售禁藥予陳介海、童湃綸、不詳人士而牟利（詳情如附表三、

四、六）；再陳志同與陳麗淑共同基於販賣禁藥、販賣冒用他人藥物名稱之藥物、販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書之犯意聯絡，由陳麗淑售予孫世億經營之福華藥局，並由陳志同負責將禁藥，載送至上開福華藥局，以完成交易（詳情如附表五）；陳介海基於販賣禁藥、販賣冒用他人藥物名稱之藥物、販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書之犯意，售禁藥予江永嵩、李文賓、林東宏、林憲一、許慈玲、蔡一峯及盧伯福等人而牟利（詳情如附表七）。然細觀附表二記載輸入之時間（編號一至六，分別為：102 年1 、3 、5 、7 、9 月、103 年1 月）；附表三販賣之時間（編號一至七，分別為：102 年3 月22日、同年4月1 日、16日、同年7 月4 日、同年月12日、同年11月1日、103 年1 月13日）；附表四販賣之時間（編號一至四，分別為102 年1 月15日、24日、同年11月14日、同年12月5 日）；附表五販賣之時間（編號一至三，分別為：同年6 月19日、同年11月8 日、同年12月30日）；附表六販賣時間（同年6 月2 日）；附表七販賣時間（編號一至七，分別為同年5 月13日、同年4 月27日、同年6 月間、同年7 月19日、同年10月28日、同年間某日、同年4 月17日、同年10月30日、同年11月間、同年4 月27日、同年間某日）。果若無訛，則上訴人陳麗淑、陳志同及陳介海（下稱上訴人3 人）分別單獨或共同犯輸入、販賣禁藥之時間即有區隔，附表三至六販賣之對象，並不相同，附表三至五屬同一對象者，時間亦不一致，行為應屬可分。依上開說明，陳麗淑數次輸入禁藥、上訴人3 人數次販賣禁藥之行為，如何能謂係出於單一行為之數個舉動，接續進行，而實現一個犯罪構成要件？原判決於其理由貳、二、（五）1 至3 ，載稱屬於接續犯，僅成立一罪，卻未予詳細說明其事證依據，尚嫌理由欠備。

（二）刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有毒品之低度行為，當為高度之施用行為所吸收，不另論持有毒品罪。原判決於其理由貳、二、（六）1、⑴ 記載略以：陳麗淑以一販賣行為同時觸犯販賣禁藥、販賣冒用他人藥物名稱之藥物、販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書等4 罪，均為想像競合犯，應從一重販賣禁藥罪處斷等語（見原判決第32頁第5 至8 行）；然又稱：陳麗淑「販賣『偽』藥之輕度行為，為「輸入『禁』藥」之重度行為吸收，均不另論罪等語（見原判決第32頁第10至12行），前後論述已見矛盾。又輸入禁藥與販賣禁藥行為，依其性質、結果，是否當然包含在輸入禁藥之範圍內，兩者既為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，是否具高度、低度行為之吸收關係？原判決未充分說明其論據，非無可議。

（三）刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉以限制自白在證據上之價值。所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。本件起訴書記載：陳麗淑於102 年間，撥打電話向中國大陸地區自稱「賴乃明」之人，訂購禁藥，由「賴乃明」以空運或海運方式將禁藥寄送回台（見起訴書第3 頁倒數第1 行、第4 頁第1 行至第4 行）；嗣檢察官於106 年3 月13日提出補充理由書，更正起訴書犯罪事實，增列附表一（即原判決附表二）編號一至六各次輸入禁藥之時間、種類、數量及價格，其「更正犯罪事實之證據資料及卷證出處」欄記載上開6 次輸入犯行，主要是根據陳麗淑分別於103 年1 月14日、同年月16日、同年4 月16日調查局詢問筆錄（見第一審卷三第72至73頁）。陳麗淑於第一審雖籠統為認罪之表示（見第一審卷三第121 頁）；然於提起第二審上訴時，已具狀或以言詞否認有附表二編號六之輸入禁藥行為（見原審卷一第113 頁反面、卷三第109 頁、第196 頁）。果若無訛，則原判決就陳麗淑否認部分，何以不可採，有如何之補強證據可資佐證，並未調查、敘明，致陳麗淑上訴意旨仍予指摘。

（四）有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實與事實，事實與理由，以及理由與理由之間彼此互相適合，方為合法；若事實之認定前後不相一致，或事實認定與理由說明彼此互相齟齬者，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。

⒈原判決主文欄分別諭知上訴人3 人，共同輸入「禁藥」罪（陳麗淑部分）、明知為「禁藥」而販賣罪（陳志同、陳介海部分）；而於理由欄貳、二、（五）、3 內，則稱「陳介海販賣『偽藥』行為係接續犯：陳介海販賣多次『偽藥』行為…」（見原判決書第31頁第4 至第9 行）；於附表四記載：陳麗淑販賣「偽藥」予童湃綸；附表五記載陳麗淑、陳志同共同販賣『偽藥』，附表六記載陳麗淑販賣『偽藥』予不詳人士（見原判決書附表第4 頁至第7 頁）；於附表七則記載陳介海販賣『偽藥』（見原判決書附表第7 頁）；原判決對於上訴人3 人究係販賣禁藥或販賣偽藥，前後論敘不一，自有理由矛盾之違誤，致陳介海據以指摘。

⒉原判決附表五記載：陳麗淑、陳志同共同販賣禁藥之時間為102 年6 月19日、11月8 日、12月30日（見原判決附表第6 頁）。然於判決理由貳、一、（二）⒉⑴引用證人孫世億警詢證述略以：「102 年4 、5 月」間，該名男子來藥局兜售大陸製威而鋼及犀利士，我向該人購買20盒，每盒4 錠之威而鋼等語（見原判決第16頁倒數第5 、6 行），作為認定之證據，惟附表認定之時間與引用之證言，尚不相合，亦有證據上理由矛盾。

三、以上或為上訴人3 人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違誤，影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於陳麗淑、陳志同、陳介海部分有撤銷發回更審之原因。至原判決競合犯修正前藥事法第86條、商標法第97條等各罪部分，及陳麗淑經起訴另涉犯輸入偽藥（維骨力）罪嫌與上開有罪部分有實質上一罪關係，經原審不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。

四、本件原審判決後，檢察官未提起第三審上訴；原審被告林耿鋒、李文賓、林憲一、林東宏、蔡一峰、盧伯福、許慈玲等7 人亦未上訴，上開部分業先告確定。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭