最高法院107年度台上字第4234號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4234號

上訴人

楊加富

選任辯護人

吳明益律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國107 年2 月9 日第二審更審判決（106 年度原上更㈠字第3 號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署104 年度偵字第2887號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人楊加富有其事實欄所載未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之如第一審判決附表編號1 所示扣案土造長槍（下稱扣案槍枝）1 支，及故意使犬隻遭受傷害致肢體嚴重殘缺及重要器官功能喪失犯行，因而維持第一審依刑法第55條之想像競合犯規定，從一重論上訴人以犯非法持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪，並適用刑法第59條規定酌量減輕其刑後，處有期徒刑1 年10月，併科罰金新臺幣（下同）6 萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1千元折算1日及相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：⑴伊未經許可持有扣案槍枝，並持以射擊如第一審判決事實欄所記載之犬隻（下稱被害犬隻）之行為，其中伊未經許可持有扣案槍枝而涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌部分，業經臺灣花蓮地方檢察署檢察官為不起訴處分確定。原判決遽認伊未經許可持有扣案槍枝行為，與檢察官另行起訴之動物保護法第25條第1項第1款之罪嫌部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，因而加以審理併予論罪，顯有就未受請求之事項予以判決之違誤。⑵未經許可持有手槍、子彈之行為雖屬即成犯，但其犯罪行為仍繼續至其持有行為終止之時為止。故持有手槍、子彈之初，如無預供犯他罪使用之意圖，嗣後始行起意供犯他罪之用而持以為犯罪行為者，則其後為犯他罪而持有之行為，仍係原先持有行為之延續，屬於同一持有之行為，不容割裂而論以另一持有之罪；故其未經許可持有手槍、子彈之行為，與其後另犯他罪行為之間，並無牽連關係，應分別論科併合處罰（最高法院93年度台上字第4007號判決意旨參照）。伊係具有原住民身分而合法持有本件扣案槍枝，於合法持有上述槍枝之初，並無預供犯罪使用之意圖，係嗣後始另行起意持以犯動物保護法第25條第1項第1款之罪，伊持以犯該罪之持有槍枝行為，係原先合法持有槍枝行為之延續，自不得割裂而論以另一未經許可持有之罪。原判決就伊另行起意犯動物保護法第25條第1項第1款之罪而持有扣案槍枝行為，併論以未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪，依上開說明，亦有不當云云。

四、惟按：

㈠、原判決認為上訴人未經許可持有扣案槍枝並持以射擊被害犬隻，而故意使犬隻遭受傷害致肢體嚴重殘缺及重要器官功能喪失，其中未經許可持有扣案槍枝而涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌部分，雖經臺灣花蓮地方檢察署檢察官以同署民國104年9月17日104 年度偵字第2887號不起訴處分書為不起訴處分，何以仍應認為本件起訴效力所及，而視為已經起訴，已於理由中說明：起訴書雖應記載被告行為所犯法條，以示控訴之罪名，並供法院參考，但犯罪事實是否已經起訴，係以起訴書之犯罪事實欄已否載明為斷。如已記載明確，縱令未記載所犯法條，亦應認為已經起訴。且檢察官所為不起訴處分，具有無效原因者，並無確定力可言。是同一案件之一部分雖經檢察官處分不起訴，但法院審理結果，若認為不起訴部分與起訴部分均有罪，且二者具有審判不可分之關係者，依刑事訴訟法第267 條規定，其起訴效力及於全部，檢察官所為之不起訴處分失其效力（亦即不能拘束法院依審判不可分原則所為之認定）。本件檢察官起訴書所犯法條欄雖僅記載動物保護法第25條第1項第1款之違反保護規定致動物肢體殘缺及重要器官功能喪失罪。然其犯罪事實欄記載上訴人基於傷害被害犬隻之犯意，持用扣案槍枝裝填鉛彈及喜得釘，朝被害犬隻開槍射擊，使受有左下顎骨粉碎性骨折、舌頭及左下顎嚴重撕裂傷，致被害犬隻肢體殘缺及重要器官功能喪失等情，已敘及上訴人持用扣案槍枝射擊被害犬隻之行為。上訴人涉犯未經許可持有可發射金屬具殺傷力之槍枝罪嫌部分，雖前經檢察官為不起訴處分確定，然檢察官於同日亦將上訴人持有扣案槍枝射擊被害犬隻違反保護規定致動物肢體殘缺及重要器官功能喪失罪部分提起公訴。而檢察官起訴上訴人持用扣案槍枝射擊被害犬隻之行為，與上訴人未經許可持有扣案槍枝之行為，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，依前開說明，檢察官對上訴人持扣案槍枝射擊被害犬隻，其中未經許可持有扣案槍枝而涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌部分所為不起訴處分即屬無效，而仍為本件起訴效力所及，法院自應併予審判等旨綦詳（見原判決第2 頁倒數第15行至第4頁第8行），核其此部分論斷，於法尚無不合。上訴意旨⑴泛謂原判決就業經檢察官為不起訴處分之上訴人未經許可持有可發射金屬具有殺傷力槍枝罪部分併予審理，係就未經請求之事項而予以判決云云，依上述說明，要屬誤會，洵非上訴第三審之適法理由。

㈡、本件原判決認定及說明上訴人具有平地原住民身分，其未經許可製造及持有扣案槍枝原本供作生活工具之用，依槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項之規定，僅能科以行政罰鍰，而不適用刑罰規定，並不成立同條例未經許可持有槍枝之罪。惟上訴人另行起意（意圖教訓被害犬隻），返回其住處倉庫拿取而持有扣案槍枝用以射擊被害犬隻，而犯動物保護法第25條第1項第1款之罪起，已非供作生活工具之用，不符合槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1 項僅能科以行政罰鍰，而不適用刑罰規定之規定，其為射擊教訓被害犬隻而持有扣案槍枝之行為應成立槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪，已援引上訴人於第一審之供述及證人古新添、林茂春之證述，詳加闡述其論斷之理由（見原判決第4頁倒數第6行至第5頁倒數第6行）。又上訴人起意持有扣案槍枝用以射擊被害犬隻之前持有扣案槍枝之行為，既不適用槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰之規定，則該部分持有扣案槍枝之行為並不構成犯罪，與上訴人其後持用扣案槍枝射擊被害犬隻之行為而犯未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪，並無上訴意旨⑵所謂為犯他罪而持有（犯罪）行為，係原先持有（犯罪）行為之延續，屬於同一持有（犯罪）行為，不得割裂而論以另一持有之罪可言。原判決就上訴人為犯動物保護法第25條第1項第1款之罪而未經許可持有扣案槍枝犯行，另論以未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪，依上述說明，尚屬於法無違。至上訴意旨⑵所指本院93年度台上字第4007號判決，係針對原先持有槍枝之初，雖並無預供犯他罪使用之意圖，其原先持有行為成立犯罪者所為立論，與本件案例事實係原先持有行為並不成立犯罪者顯有不同，自不得相提並論。上訴意旨⑵指摘原判決論上訴人以未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪為違法云云，依前揭說明，亦屬誤會，並非合法之上訴第三審理由。

㈢、綜上，本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己見，就原判決明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，應認本件關於未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪部分之上訴，為違背法律上之程式，併予駁回。又上訴人關於未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪（係得上訴於第三審法院之罪）部分之上訴，既不合法律上之程式，應從程序上予以駁回，而無從為實體上審理，則原判決認定與之具有想像競合犯裁判上一罪關係之動物保護法第25條第1 項第1 款之罪部分，係刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所定不得上訴於第三審法院之案件（並無第一審判決無罪而第二審改判有罪之情形），自無從適用審判不可分原則一併加以審判，亦應從程序上併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭