最高法院九十三年度台上字第四○○七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第四○○七號

上訴人

己○○

　　　　　　　　　　　　（現另案在台灣台中監獄執行中）

　　　　　　　　丁○○

　　　　　　　　戊○○

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　丙○○

　　　　　　　　　　　　（現另案在台灣雲林監獄執行中）

　　　　　　　　乙○○

右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華

民國九十三年三月三十一日第二審判決（九十二年度上重訴字第五一號，起訴案號：

台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第二五七號、第二八三號、第二九四號、第

三四六號、第五二八號、第八七九號、第九三八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人己○○於民國九十一年十一月間，將其未經許可持有如原判決附表一所示之手槍七把及子彈多發交予上訴人甲○○保管；卓某將之攜至南投縣名間鄉蔀下村大岩巷二十三號廢棄三合院後方之草叢藏置，而共同未經許可持有上開槍、彈。嗣己○○因詹元福邀其集資前往台中市某賭場賭博，認有機可乘，竟與甲○○另萌持槍、彈強盜之犯意聯絡，由甲○○聯絡蔡博全（業經判決免刑確定）於同年十二月十日上午與上訴人戊○○、丁○○至台中市「進億汽車出租行」租用ＱＶ｜九九○九號自用小客車備用，並購買衣物及面罩作為犯案之工具。再由簡、卓二人於同日中午在彰化縣員林鎮簡某住處，向戊○○、丁○○、蔡博全及上訴人丙○○等人表示要至台中市劫財，並允諾事後給予蔡、楊二人各新台幣（下同）十萬元為酬。彼等六人即共同基於犯意之聯絡，由趙、詹，蔡、楊四人分乘前述租得之自用小客車及另一部自用小客車，先至台中市○區○○路二段三號「黃石公園汽車旅館」等候。卓某則另駕車前往前揭藏槍處取出如原判決附表一所示之手槍及子彈，隨後至上開汽車旅館會合，並將手槍、子彈及作案用之衣服、面罩等分配予詹、蔡、楊等人完竣。戊○○與丁○○並於上開汽車旅館附近之廢棄車上取得不詳號碼之車牌，改懸於上述租得之自小客車上，以資掩飾。嗣經己○○之通知，由丁○○駕駛前揭租得之自用小客車，搭載甲○○、蔡博全與丙○○前往台中市○○路○段六之二號「巨龍保齡球館」地下室埋伏等候，戊○○則駕駛另一部自用小客車在附近接應把風。同日下午詹元福請友人潘俊銘駕駛五Ｑ｜四一八二號自用小客車至台中市○○路附近向己○○收取現金，己○○將以牛皮紙袋包裝之現款九十萬元交予潘俊銘後，即以電話將潘某之車號通知甲○○。嗣潘俊銘於同日下午五時許攜帶上述九十萬元，連同其前此向詹福元之妻所取得之一百萬元，合計一百九十萬元，至「巨龍保齡球館」地下室欲交予詹元福時，在場埋伏之甲○○、蔡博全與丙○○即持槍朝地下室及天花板射擊，致潘俊銘嚇倒在地而無法抗拒，任由甲○○等人將上述一百九十萬元取走。甲○○等人強盜得手後即駕車返回南投市戊○○之租屋處，並將前揭作案槍枝及用餘之子彈放回前述名間鄉蔀下村草叢處，再將劫得之現款交予己○○。己○○另萌添購子彈之犯意，於九十一年十二月十一日凌晨，偕同上訴人乙○○前往嘉義市某處，向不詳姓名之男子洽購子彈二百五十發後，指示乙○○前往拿取該子彈。乙○○於翌（十二）日前往嘉義市拿取如原判決附表二所示之子彈及另一百發無法證明具有殺傷力之子彈（未扣案）後，即駕車將該子彈帶回彰化縣芬園鄉己○○之友人住處與簡某會合。旋又依簡某之指示將上述無法證明具有殺傷力子彈一百發送至台中市交予另一不詳姓名者，餘如原判決附表二所示之子彈則帶回台中市○○區○○路四段六八八號五樓之十九租屋處放置。嗣經警方於九十二年一月七日上午七時許，在乙○○之租住處起獲如原判決附表二所示之制式子彈一百五十發。其後又於同日下午二時許，因甲○○自白犯罪而會同其至前述藏槍處起獲如原判決附表一所示之手槍七支及子彈一百三十八發（其中一發無殺傷力，另鑑驗試射二十二發，僅餘一百十五發）等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判依想像競合犯及牽連犯關係從一重論處己○○共同未經許可持有手槍罪，結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，及共同未經許可持有子彈罪刑；甲○○共同未經許可持有手槍罪，及結夥三人以上攜帶兇器強盜罪刑；丁○○、戊○○、丙○○結夥三人以上攜帶兇器強盜罪刑，暨論處乙○○共同未經許可持有子彈罪刑，固非無見。

惟查：㈠、按除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。又犯罪是否已經提起公訴，應以檢察官起訴書所記載之犯罪事實為準，至所犯法條及罪名，雖應於起訴書中加以記載，但並非起訴之絕對必要條件。若起訴書中已載明被告之犯罪事實，縱未記載所犯法條及罪名，仍應認已經提起公訴。本件檢察官起訴書犯罪事實欄一之（二）內已載明：「嗣即由戊○○與丁○○外出尋找車牌，嗣由丁○○於汽車旅館前，以自備之螺絲起子，竊取乙部黑色自用小客車上之不詳車牌後……改懸於前揭租得之自用小客車上，藉以避免遭人認出」、「當丁○○與戊○○外出竊取車牌時」等情（見起訴書第六頁第六行至第九行）。雖未同時記載上述竊盜之法條及罪名，但其起訴書內既已就戊○○與丁○○二人竊取車牌之犯罪事實加以敘述，依上說明，該部分自應認已經提起公訴。乃原判決就檢察官所起訴之上述犯罪事實，僅於理由參之一之（二）內以括弧註記「（公訴人於起訴書事實欄另記載被告戊○○、丁○○竊取不詳車牌之車號……惟事實理由欄並未記載被告戊○○、丁○○涉犯竊盜罪，且被告戊○○、丁○○所取得之車牌是否為第三人所拋棄之廢棄物亦有未明，此部分尚無從認定戊○○、丁○○犯罪）」云云（見原判決第二十九頁第一行至第三行）。

而未就戊○○與丁○○二人或與其他共犯被訴竊取車牌之犯罪事實加以判決，或說明應否不另為無罪之諭知。依上說明，自難謂無已受請求之事項而未予判決之當然違背法令。㈡、按刑事訴訟法第九十五條第一項規定關於告知犯罪嫌疑、罪名及罪名變更之規定，乃被告在刑事訴訟上受告知之權利，旨在使被告能充分及適時行使防禦權，俾能避免突襲性裁判，以維護程序之公正。否則，如於辯論終結後，逕行變更起訴法條或罪名而為判決，無異剝奪被告之正當防禦權，影響審判程序之公正，其所踐行之訴訟程序即屬違法。查本件檢察官起訴意旨指上訴人己○○將其所有扣案之槍、彈提供予甲○○等人用以強盜財物，係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例「第七條第三項」之意圖供犯罪之用而出借手槍罪。原判決於理由參之一之（二）內以括弧說明檢察官此部分起訴法條尚有未洽，而改依同條例「第七條第四項」之未經許可持有手槍，及同條例「第十二條第四項」之未經許可持有子彈罪處斷。惟並未依前揭規定於審判期日或之前踐行告知罪名變更之義務，有原審訊問筆錄、準備程序筆錄及審判筆錄可稽（見原審卷第一卷第二三六頁、第二卷第二十四頁、第六十一頁、第八十三頁、第九十四頁、第一四五頁、第一九五頁、第二六四頁、第三○二頁、第三九○頁）。依上規定，其所踐行之訴訟程序自非適法。又原判決事實上既有前述變更檢察官起訴法條而改依其他法條及罪名判決之情形，惟並未於據上論結欄內引用刑事訴訟法第三百條，以作為其變更法條改判之依據，亦有疏誤。㈢、按未經許可無故持有手槍、子彈之行為雖屬即成犯，但其犯罪行為仍繼續至其持有行為終止之時為止。故持有手槍、子彈之初，如無預供犯他罪使用之意圖，嗣後始行起意供犯他罪之用而持以為犯罪行為者，則其後為犯罪而持有之行為，仍係原先持有行為之延續，屬同一持有之行為，不容裂割而論以另一持有之罪；故其持有手槍、子彈之行為，與其後另犯他罪行為之間，並無牽連關係，應分別論科併合處罰。原判決認定己○○、甲○○原先共同未經許可而持有如原判決附表一所示之手槍及子彈。嗣後二人另萌持槍、彈強盜財物之犯意，而與戊○○、丁○○、蔡博全、丙○○等人共同持前述手槍、子彈強盜潘俊銘之現款一百九十萬元等情。倘若無訛，則簡、卓二人於共同持有上述槍、彈時，原無將上述槍、彈供犯他罪使用之意圖，其後始另行起意持上開槍、彈實施本件加重強盜行為。則其後為實施強盜罪而持有上述手槍、子彈之行為，係原先單純持有繼續犯之一部分，不容裂割而論以另一持有之罪；故其二人持有手槍、子彈之行為與本件加重強盜犯行並無方法結果之牽連關係，應予分論併罰。乃原判決竟認簡、卓二人無故持有手槍、子彈部分與強盜部分有方法結果之牽連關係，而依刑法第五十五條之規定從一重之加重強盜罪處斷（見原判決第二十九頁最末一行至第三十頁第三行），依上說明，其適用法則自有不當。又簡、卓二人上述無故持有槍、彈部分既不能與強盜部分成立牽連關係，則其二人該部分無故持有手槍、子彈之行為，即無與戊○○、丁○○、丙○○、蔡博全成立共同正犯之餘地。原判決併認簡、卓二人就上開無故持有槍、彈部分，與趙、詹、楊、蔡等人成立共同正犯（見原判決第三十頁倒數第八行至倒數第二行），其論斷亦有違誤。㈣、本件起訴意旨指己○○夥同乙○○前往嘉義市某處，向綽號「水源」者談妥買賣二百五十發制式九○子彈後，翌日即指示乙○○前往嘉義市向綽號「水源」者拿取該批子彈。己○○取得該批子彈後，即以不詳之價格將其中一百發子彈轉售予綽號「志陽」之男子，並指示乙○○代送至台中市○○路與文心路處交予綽號「志陽」者，嗣再將其餘一百五十發子彈帶回其租屋處藏放等情，認己○○此部分所為涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項之販賣及運輸子彈罪嫌；乙○○涉犯同條項之幫助販賣及運輸子彈罪嫌。原判決認定簡、林二人僅有販入上述子彈而未經許可無故持有之行為，而不能證明渠等有運輸及販賣或幫助販賣子彈之行為。倘若此項認定無誤，則己○○、乙○○此部分所為，應係犯槍砲彈藥刀械管制條例「第十二條第四項」之未經許可持有子彈罪。乃原判決理由竟謂簡、林二人此部分所為，係犯同條例「第十二條第三項」之未經許可持有子彈罪云云（見原判決第二十九頁倒數第七、八行），其關於論罪法條之記載，亦有違誤。又依起訴書犯罪事實之記載，簡、林二人先向綽號「水源」者販入上述子彈而無故持有之後，旋即未經許可運輸、販賣及幫助販賣上述子彈等情。果爾，則簡、林二人前揭持有、運輸及販賣或幫助販賣行為之間，應具有高低度之吸收關係，為「實質上一罪」，而無牽連犯、連續犯或想像競合犯之「裁判上一罪關係」。乃原判決竟謂公訴意旨認簡、林二人涉嫌未經許可運輸、販賣或幫助販賣子彈之行為，與未經許可無故持有上述子彈之行為間有「裁判上一罪之關係」，而就渠等被訴未經許可運輸、販賣及幫助販賣上述子彈之行為，不另為無罪之諭知（見原判決第三十二頁倒數第七、八行），其論斷亦有未洽。再檢察官就前揭起訴之犯罪事實，所引用之法條及罪名為槍砲彈藥刀械管制條例「第十二條第一項」之販賣、運輸子彈罪（乙○○部分為同條項之運輸及幫助販賣子彈罪）。原判決認為簡、林二人僅有因販入而持有子彈之行為，尚不能證明其二人有販賣運輸及販賣子彈之行為，就此部分改依同條例「第十二條第四項」（原判決誤載為第十二條第三項）之未經許可無故持有子彈罪處斷。則原判決既有變更此部分起訴法條而改依其他法條及罪名判決之情形，卻未依刑事訴訟法第九十五條第一項之規定，踐行告知罪名變更之程序，亦未引用刑事訴訟法第三百條之規定，以為其變更法條改判之依據，復未於理由內就此部分應否變更起訴法條加以說明。依本判決理由第㈡項之說明，不惟其所踐行之訴訟程序違法，且有判決不適用法則及理由不備之違誤。㈤、原判決以丙○○於偵查中供述渠等持槍在巨龍保齡球館強盜之其他共犯犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯，並經檢察官事先同意適用證人保護法之規定減輕或免除其刑等情，而適用證人保護法第十四條第一項之規定，就丙○○部分減輕其刑（見原判決第三十頁第八行至第十四行）。然其對於丙○○於偵查中就本件持槍強盜犯罪事實所供之具體內容為何？有無將其本身與其他共犯犯罪之情節翔實供明？並未詳細加以論敘說明，復未說明其憑以認定檢察官係因丙○○之供述而得以追訴該犯罪及其他共犯之證據及理由，遽依上述規定減刑，尚嫌理由欠備。㈥、按槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段所稱「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生者，減輕或免除其刑」。其所稱「來源及去向」，前者係指該等槍砲、彈藥、刀械之取得來源，包括交付之人（即所謂「上手」），及其交付之原因、時地、經過等情節。後者係指該等槍砲、彈藥、刀械之下落去向，包括目前藏置之處所或受移轉持有者（即所謂「下手」）之真實姓名及其所在等情節。而此所稱「去向」，並不以上述槍砲、彈藥、刀械已經移轉予他人持有者為限；若該等槍砲、彈藥、刀械當時仍由被告或其他共犯持有或藏置中，因被告之供述而全部查獲者，仍應認被告已將該等槍砲、彈藥、刀械之去向供出，而有上開條項減輕或免除其刑規定之適用。原判決認定甲○○於警詢時自白其持有手槍及子彈犯行，並供稱該等槍、彈係其老闆「讚兄」（即己○○）於九十一年十一月間所交付，復帶同警員至前揭藏槍處起獲如原判決附表一所示之制式九○手槍七支及各式子彈一百三十八發等情。倘若無訛，則卓某既於偵查中自白犯罪，並供述全部手槍、子彈之來源及去向，因而使警方查獲上述槍、彈，即難謂無上揭條項減輕或免除其刑規定之適用。乃原判決理由竟謂「同條第四項係規定自白之情形，……既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之『來源』及『去向』，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內……被告甲○○偕同警方查獲之槍枝子彈，仍在被告己○○、甲○○持有中，依前開說明，自不得依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定減輕其刑」云云（見原判決第三十一頁第一行至第八行）。依上說明，其法律見解顯有可議，且有判決不適用法則之違誤。又被告甲○○不服第一審判決，而提起第二審上訴。原判決以第一審適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定減輕甲○○之刑為不當，予以撤銷，而就卓某所犯未經許可無故持有手槍部分，量處較第一審判決為重之有期徒刑五年六月（按第一審就此部分原量處有期徒刑三年）。然其據上論結欄漏未引用刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，以為其量處較第一審判決為重之刑之依據，亦有疏誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ａ