最高法院107年度台上字第4281號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4281號

上訴人

臺灣高等檢察署花蓮檢察分署 黃怡君

上訴人

即被告

陳孝誠

選任辯護人

劉彥廷律師

上訴人

陳定澧（原名陳德龍、陳義諶） （被 告）

上訴人

林一郎

上一人選任辯護人

曾泰源律師

上列上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國107年2月27日第二審判決（106 年度原選上訴字第1號；起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署104年度選偵字第9、10、11號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人即被告陳定澧（原名陳德龍、陳義諶）和已判刑確定之陳儀郡，與另上訴人即被告陳孝誠、林一郎及已判免刑確定之池順盛，分別有如其犯罪事實欄所載公職人員選舉罷免法第100條第1項之交付賄賂罪（陳定澧部分）、同條第2 項之收受賄賂罪（陳孝誠、林一郎部分），因而撤銷第一審關於陳孝誠部分所為科刑之判決，改判仍依上揭罪名，論處收受賄賂罪刑，及維持第一審論處陳定澧以犯交付賄賂罪、論處林一郎以犯收受賄賂罪刑之判決，駁回陳定澧、林一郎之第二審上訴。固非無見。

二、惟查：

㈠犯罪行為內容不一，各有其特殊性，此項特殊事實，僅參與犯罪之人所得體驗，即學說上所稱行為之秘密性。而被告之所以任意自白犯罪，其動機有出於自責悔悟者，有因心生畏怖或圖邀寬典者，亦有蓄意頂替或別有企圖者，故如要判定被告自白之真偽，不僅應查證其自白內容，是否已暴露行為之秘密性？有無其他補強證據？更應詳察其自白之動機、取得自白之過程等情況，始足以發現真實。本件原判決雖認定陳孝誠已於偵查及原審中，坦承收受賄賂罪行（見原判決第34頁倒數第3、4行），惟陳孝誠於偵查及第一審中，曾供稱：我因為兒子結婚，需要用錢，陸續向陳儀郡「借款」，總共新臺幣（下同）330 萬元，並有以土地設定抵押擔保，我原本告訴陳儀郡於民國103 年12月還錢，但於隔（即104 ）年過年將土地賣掉後，才有錢還，現已還清，而陳定澧於鄉民代表選舉前，沒有表明要參選代表會主席，只有說要支持原住民，我也沒有答應要選陳定澧為代表會主席各等語（見104年度選他字第7號卷〈下稱他字卷〉二第67、87頁；第一審卷一第106頁背面、107 頁；卷二第287至298 頁）；嗣於原審準備程序中，亦稱：我借的錢完全是借款，不是什麼賄款，當時因為我財務有點困難，陳定澧就介紹陳儀郡給我，我拿土地設定抵押，向陳儀郡借錢，後來出賣土地，得款200 多萬元，用來清償債務等語（見原審卷一第191 頁背面）。似見陳孝誠於偵查及歷審中，並非毫無爭執其自白之真實性，陳孝誠是否完全自白犯行，容非無疑。究竟陳孝誠於偵查及原審中所為之自白，出自如何之動機？是圖邀寬典，或由於外部之刺激，抑或內部心理過程之發展？其任意自白前、後及自白時之態度暨當時之情況，又是如何？以上諸端，對於判定陳孝誠自白之真實性，至有影響，且於公平正義之維護具有重要之關係，原審未詳為查證剖析明白，尚非允洽。

㈡有罪之判決，其事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由欄內的記載前後齟齬，或認定的事實與所採的證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，均屬判決理由矛盾的當然違背法令。

1.原判決理由欄參－一－㈣－⒉內，雖然詳細載敘陳定澧、陳儀郡之犯罪計畫，援引陳定澧、陳儀郡於偵查及第一審中之供述為據（見原判決第37至40頁），然陳儀郡供稱：王金福會（對我）情義相挺，許春蘭（按因罪嫌不足，經檢察官處分不起訴確定；和我）本有生意往來，她也會相挺，所以（我）只有對池順盛、陳孝誠、林一郎、林智勇（按因未當選花蓮縣秀林鄉第20屆鄉民代表，並非有投票權人，經檢察官處分不起訴確定）行賄等語（見他字卷二第124頁、第181頁背面；第一審卷二第280 頁），顯與陳定澧所稱：王金福、陳孝誠、許春蘭、林一郎表示選舉要花錢，問我是否可以支助選舉經費，我說可以，一個人可以借100 萬元，我們就達成一個協議，如果我順利當選（代表會）主席的話，這 100萬元就不用還，如果我沒有當選的話，大家就要還我這筆錢，我也跟池順盛表示，如果選舉時，有需要經費的話，可以跟我講，我跟池順盛也都心知肚明，如果我當選主席的話，池順盛可以不用還這筆錢等語（見他字卷二第156、157頁）不符，而有證據上理由矛盾情形存在。

⒉原判決雖以陳儀郡於偵查及第一審中之證述，作為不利於陳定澧、陳孝誠之認定依據（見原判決第34頁倒數第2、3行），惟觀諸陳儀郡於偵查中，係證稱：我在103年7月1 日給陳孝誠50萬元支票，這次是賄款，陳孝誠在同年10月才說要借款（並未證稱同年4 月有交付50萬元給陳孝誠）；嗣於第一審中，則指證：我（於103年）10月給50萬元，7月也有50萬元，總共是100 萬元（賄款），後面他還要來借錢；陳孝誠部分是比較「特例」，陳定澧會要求我說就先給陳孝誠 100萬元，先把他的事情處理好，所以陳孝誠會先拿到100 萬元各等語（以上分見他字卷二第127頁；第一審卷二第282、285 頁），不僅陳儀郡上揭證述前後不符，且與原判決認定陳孝誠係於103年4月22日、同年7月3日各收受50萬元賄款（見原判決第3 頁第6、7、14、15行）乙情不合，從形式上觀察，自存有理由矛盾之違誤。

㈢有罪判決書，應記載對於被告有利證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不載理由之違背法令，刑事訴訟法第 310條第2款、第379條第14款分別定有明文。

⒈王金福、許春蘭於第一審中，均明確證稱：陳定澧沒有向我們說過，如果支持他選主席，就可以拿到100 萬元，亦均否認在選舉代表之前，有與陳定澧等人一起開會討論選主席之事各等語（見第一審卷三第92頁背面至96頁、第130 頁背面至133 頁）。倘若無訛，似與陳定澧前揭所稱曾與王金福、許春蘭、陳孝誠、林一郎等人，達成以借款100 萬元名義換取選舉陳定澧為主席之協議乙情不符，並足以彈劾原判決所採之陳定澧上揭所言，原判決卻置上開有利於陳定澧、陳孝誠、林一郎之證述於不顧，並未說明不採之理由，尚欠允洽。

⒉陳儀郡於第一審中，證稱：我與陳定澧是自「103年6月」開始同居，陳定澧是在我們一起共同生活的時候，跟我談到他想參選秀林鄉代表會主席乙事等語（見第一審卷二第266 頁正面、第279頁背面、第280頁正面）。倘若屬實，則陳定澧於第一審中，證稱：在「102年」提到選舉需要800萬元的時候，當時陳儀郡就問我說，如果到時候，他們不還錢，怎麼辦，我就說那就簽本票…到時候如果他們不還的話，可以查封土地或財產等語（見第一審卷三第175 頁正面），即非無疑，且與原判決認定陳定澧係於「103年4月初某日」，向陳孝誠表明參選代表會主席之意願，行求、期約以100 萬元之對價，而與陳孝誠約定，陳孝誠將來當選鄉民代表、取得投票權時，再履行投票選舉陳定澧為代表會主席為條件…陳孝誠遂於103年4月22日簽寫50萬元之本票及借據各1 紙予陳儀郡，陳儀郡隨即交付50萬元賄款予陳孝誠收受乙情（見原判決第2頁倒數第3行至第3頁第7行），似有齟齬，而陳儀郡上揭證述，似屬有利於陳定澧、陳孝誠之證據，原判決並未說明不予採信之理由，亦非妥適。

⒊證人即林一郎之妻駱燕玲於第一審中，證稱：我是因為資金周轉不過來，所以才會向陳儀郡借錢，第一次（即103年8月1 日）向陳儀郡借款時，陳儀郡還要求我絕對不可以讓陳定澧知道；而陳儀郡於第一審中，亦證稱：因當時我與陳定澧吵架，所以該次「借錢」給林一郎、駱燕玲之事，有拜託他們先不要讓陳定澧知道各等語（見第一審卷二第276、277頁、卷三第78、79、92頁）。倘若無誤，原審認定前揭款項，亦屬於陳定澧、陳儀郡共同商議以「假借款、真行賄」名義之賄款，似非無疑，而此屬有利於林一郎之證據，原審並未說明不予採信之理由，尚嫌理由不備。

㈣按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1 項定有明文。換言之，被告如在5 年內曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告者，即不符合緩刑要件，法院自不得宣告緩刑。經查，陳孝誠因犯吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上，而駕駛動力交通工具罪，經臺灣花蓮地方法院於106年6月30日以106年度花原交簡字第402號刑事簡易判決，判處有期徒刑2月，如易科罰金，以1千元折算1日，於同年7月20日確定等情，有上開判決、臺灣高等法院被告（陳孝誠）前案紀錄表可稽。倘若確實，則原審於107年2月27日判決時，陳孝誠似乎不符合緩刑宣告要件，竟受此寬典待遇，恐非適法。

㈤新修正刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非屬刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。而沒收之作用，乃存在於犯罪事實或不法事實中相關不法財產之剝奪，不以有刑事責任為必要，而係以應剝奪之標的（物或不法利益）為對象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。於數人共同犯罪時，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則，附屬於刑罰而為相同之諭知，亦即，應依立法目的、沒收標的之性質及其存在狀態，分別為不同之處理。依刑法第38條第2 項前段規定，沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，以屬於犯罪行為人者，才得為沒收。係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。其既規定屬於犯罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4項規定追徵其價額。原判決維持第一審所認定，就未扣案陳定澧與陳儀郡共同行賄池順盛、陳孝誠之賄款50萬元、100 萬元部分，基於共同正犯責任共同之原則，及為免將來執行時重複沒收，而對陳定澧、陳儀郡為「連帶沒收」之諭知等旨。惟原審既認定上揭賄款，均係陳儀郡所有、交付，及陳孝誠事後已將其所取得之100 萬元賄款，返還給陳儀郡，則上揭財物，似非屬陳定澧所有；何況，第一審已於105 年11月24日判決，就上揭共150 萬元賄款部分，對陳儀郡諭知沒收、追徵確定，並送執行（見第一審卷四第210 頁），檢察官對此是否已執行完畢？尚有未明。則原審仍維持第一審逕對陳定澧諭知「連帶沒收、追徵」，是否適當？即非無疑，允宜斟酌上情，妥適查處。

㈥以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，因已影響於事實的確定，本院無從自為裁判，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭