最高法院107年度台上字第437號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第437號

上訴人

饒國源

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院民國106年5月11日第二審判決（106年度上訴字第537號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第13116號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人饒國源上訴意旨略稱：

㈠其僅依年籍不詳綽號「阿明」男子指示，擔任人頭進口貨櫃，對於第三級毒品愷他命如何取得，並不知情，並無證據證明其有參與運輸行為，縱認其主觀上有運輸毒品之不確定故意，但無證據證明上訴人係基於自己共同犯罪之意思為參與，依本院105年度台上字第497號判決要旨，僅能論以幫助犯。

㈡原判決對於其之不確定故意，與「阿明」之確定故意，如何有犯意聯絡、謀議私運愷他命入境，未予釐清及說明所憑依據。其於「阿明」私運愷他命入境後始持有該毒品，自不負共同正犯罪責，原判決顯有調查未盡及理由不備之違法。

㈢其因經濟欠佳，受人利用，所運輸毒品已全數扣案，其以不確定故意參與犯罪，情節及惡性均非重大，情堪憫恕，原判決撤銷第一審依刑法第59條酌減其刑之判決，改判較重之刑，有適用法則不當及判決理由不備之違法。

三、惟查原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人共同運輸第三級毒品罪刑暨沒收等，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人之自白，與事實相符，其同意「阿明」私運夾藏違禁物之貨物進口，有將愷他命運輸進入臺灣之不確定故意，而與「阿明」有犯意聯絡並相互分工；上訴人已參與實行犯罪行為一部分，非僅居於幫助犯之地位，與本院105 年度台上字第497 號判決事實不同；均依卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查：

㈠共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之分擔。至於共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1項、第2項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意，後者為間接故意，惟不論「明知」或「預見」，僅認識程度之差別，間接故意應具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同。除犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，自可成立共同正犯。是原判決以上訴人對「阿明」運輸毒品犯行有不確定故意，而與「阿明」有共同基於運輸愷他命自大陸地區私運管制物品進口之犯意聯絡，相互分工為本件犯行，而論以共同正犯，即無不合。

㈡刑法第59條酌減其刑及刑之量定，同屬事實審法院得依職權裁量事項，原判決已敘明上訴人犯罪情狀，不符上開酌減其刑要件，因而撤銷第一審判決，並以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦非明顯違背正義，均屬裁量權之行使，尚難指為違法。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭