最高法院107年度台上字第4783號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　107年度台上字第4783號

上訴人

李耀坤

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年9 月20日第二審判決（107 年度上訴字第1425 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第8151號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行明確，因而維持第一審依想像競合關係，論處上訴人施用第一級毒品罪刑（一行為同時觸犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑8 月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

二、本件上訴意旨略以：上訴人僅國中肄業之教育程度，不諳法律，常年因經濟壓力，經醫師診斷罹患精神器質腦症候群，存在被害妄想，因而難以睡眠、進食，腦有明顯退化，導致社會功能下降。上訴人於案發前，已依毒品危害防制條例規定自動向行政院衛生署（改制為衛生福利部，以下仍稱行政院衛生署）指定之醫療機構請求治療，參加減害運動，其後經查獲，依規定應由檢察官為不起訴處分，請撤銷原判決發回更審云云。

三、惟查，上訴人於原審係辯稱警員採尿過程違法，並未主張其於案發前已主動前往醫療機構請求治療，已非依據卷內訴訟資料而為指摘。且按施用第一、二級毒品，依毒品危害防制條例（下稱本條例）第10條規定，為犯罪行為，惟本條例為鼓勵自新，並協助施用毒品者能戒除身癮及免於犯罪追訴，對合於一定條件之施用毒品者，認其具有「病患性犯人」之特質，基於刑事政策，乃採行雙軌之刑事處遇措施，亦即，於其施用毒品犯罪未發覺前，依同條例第21條規定，施用毒品者可自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以一次為限。或於犯罪被發覺後，檢察官可依本條例第24條規定，依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理程序處理為適當時；或依本條例第20條規定聲請法院裁定命施用毒品者入勒戒處所執行觀察、勒戒，並於執行完畢釋放後，由檢察官為不起訴處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。立法採此優厚之處遇措施，其目的無非係對於偶然犯施用毒品罪者，給予自新機會並助其擺脫毒品遺害。然參酌同條例第20條、第23條規定，施用毒品者限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒；第24條第2 項規定，同條第1 項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴等規定，因施用毒品者已接受觀察、勒戒，或事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇程序，其嗣後再犯施用毒品罪，顯見戒絕毒品之意志不堅，已未能達立法目的，自不可再邀此寬典，再經觀察、勒戒程序，應直接予以起訴。可知此雙軌之刑事處遇措施應具擇一關係，未可併行或先後行之，且本條例第21條所稱「犯第10條之罪者」，應係指「初犯」及「5 年後再犯」施用毒品者二種情形，不包括已接受觀察、勒戒或強制戒治程序「5 年內再犯」施用毒品行為者，亦不包括曾於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而再犯者。原判決援引第一審判決，已說明上訴人曾因施用毒品案件經觀察、勒戒處遇程序，其第二次觀察勒戒後，5 年內已再犯施用毒品罪經科刑判決執行情形，均有卷附臺灣高等法院前案紀錄表可資核對，上訴人本件施用第一級毒品海洛因犯行為警查獲，所為與本條例第21條規定既不相合，自無該條規定之適用。上訴意旨執此指摘原判決違法，並非有據，核非適法之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴意旨關於施用第一級毒品部分並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至上訴人想像競合犯施用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列不得上訴第三審法院之案件（第一審亦為有罪判決）。而得上訴第三審之施用第一級毒品之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於施用第二級毒品罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭