最高法院107年度台上字第4787號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4787號

上訴人

趙泰佑

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107 年9 月25日第二審判決（107 年度上訴字第976 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度毒偵字第2881號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人趙泰佑有原判決事實欄所載犯行明確，因而維持第一審依想像競合關係，論處上訴人施用第一級毒品罪刑（一行為同時觸犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑1 年3 月），駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

二、本件上訴意旨略稱：

㈠累犯須徒刑執行完畢後再犯，始有其適用，上訴人所犯甲、乙案接續執行，於民國105 年8 月10日縮刑假釋，並未執行完畢，與累犯要件不符，原判決認定上訴人構成累犯，有適用法則不當之違法。

㈡上訴人受毒品戕害一再犯罪，而施用毒品係危害自己，並未侵害他人，原判決量處有期徒刑1 年3 月，顯然過重，有適用法則不當之違法云云。

三、惟查：

㈠刑法第47條累犯規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。而二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1 第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。又裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間，而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，此為本院一致之見解。原判決理由二、㈡已說明上訴人所犯甲案（即臺灣高雄地方法院104 年度聲字第413 號裁定應執行有期徒刑1 年11月）、乙案（即同法院103 年度審訴字第1920號判處有期徒刑9 月）接續執行，於105 年8 月10日縮短刑期假釋出監（甲案有期徒刑1 年11月已於105 年5 月27日執行期滿），上開假釋於105 年12月26日經撤銷，應執行殘刑有期徒刑4 月又17 日 ，甲案、乙案本得各別獨立執行，上訴人於105 年8月10日假釋時，甲案有期徒刑1 年11月已於105 年5 月27日執行期滿，上訴人於甲案執行期滿後之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並加重其刑（原判決第3 、4 頁）。經核並無不合。上訴意旨㈠執以指摘，並非合法之第三審上訴理由。

㈡刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明維持第一審對上訴人犯行量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨指摘原判決量刑過重，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，自非合法上訴第三審之適法理由。

四、綜上，上訴意旨關於施用第一級毒品部分並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至上訴人想像競合犯施用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列不得上訴第三審法院之案件（第一審亦為有罪判決）。而得上訴第三審之施用第一級毒品之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於施用第二級毒品罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭