最高法院107年度台上字第4799號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4799號

上訴人

臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官林志峯

被告

李銘哲

上列上訴人因被告重傷害案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107 年5 月31日第二審判決（107 年度上訴字第554 號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106 年度偵字第796 、1709、2190號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決以公訴意旨略以：被告李銘哲（起訴書部分誤載為「李明哲」）於民國105 年11月2 日凌晨12時30分許，在雲林縣水林鄉陳厝寮00之00號陳碧湄（起訴書誤載為陳碧媚）所經營之「好豪唱小吃部」外，明知持鋁製棒狀物施力敲打他人頭、面部，有使他人受重傷害之危險，仍不違背其本意，基於重傷害之犯意，持鋁棒朝告訴人李昆全之頭部、面部敲打，李昆全於情急之下跳入旁邊排水溝，被告仍跳入該排水溝接續毆打李昆全，前後長達10餘分鐘。被告復基於恐嚇危害安全之犯意，向李昆全恫稱「要打給你死」等言詞，致李昆全心生畏怖。李昆全因此受有頭部外傷、顏面部撕裂傷（右眉上5 公分乘以2 公分及左眉上9 公分乘以3 公分）等傷害，嗣經陳碧湄報警及親友到場勸阻，被告始行罷手，李昆全並未受重傷等情，因認被告涉犯刑法第278 條第3 項、第1 項之使人受重傷未遂罪嫌（被告另涉犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款之加重竊盜罪嫌部分，由第一審法院另行審結）。惟經審理結果，認為被告係涉犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪嫌，依同法第287 條規定，須告訴乃論，因告訴人李昆全已於第一審審理時撤回對被告之告訴，又被告涉犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪嫌，係危險行為應為普通傷害之實害行為所吸收，不另論罪，因而維持第一審諭知被告公訴不受理之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

二、惟刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，法院對於被告被訴之犯罪事實應受審判之範圍，以起訴書（或自訴狀）所記載被告之「犯罪事實」（包括起訴效力所及具有實質上或裁判上一罪關係之犯罪事實）為準，不以起訴書所記載之法條及罪名為限。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書之犯罪事實欄內，對具體犯罪事實已予以記載，即為法院應予審判之對象。倘檢察官以多項犯罪事實起訴，而法院僅就其中一部分犯罪事實裁判，其餘被訴部分則未予裁判，亦未說明何以不予裁判之適法理由，即難謂無刑事訴訟法第379 條第12款所規定已受請求之事項而未予判決之違背法令。又刑法上所謂犯罪行為之高度行為吸收低度行為、後行為吸收前行為或實害行為吸收危險行為等吸收關係，而不另就低度行為、前行為或危險行為論罪，係以高度行為、後行為或實害行為等經論罪為前提，倘高度行為、後行為或實害行為等因欠缺訴追條件或不能證明被告犯罪而未予論罪，自不生吸收關係，仍應就被告被訴之所謂低度行為、前行為或危險行為等予以裁判。本件起訴書「犯罪事實」欄除記載被告涉犯使李昆全受重傷未遂之犯行外，並包括被告於同一之時間、地點，基於恐嚇危害安全之犯意，向李昆全恫稱「要打給你死」等言詞，致李昆全心生畏怖等情。倘若本件起訴書所記載之上開被告對李昆全所為恐嚇危害安全之事實無訛，則被告此部分犯行似應成立刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。本件起訴書「證據並所犯法條」欄雖未記載刑法第305 條恐嚇危害安全罪之法條及罪名，仍應認此部分事實已經起訴，自應加以審理及裁判。乃第一審判決以：本件起訴書「證據並所犯法條」欄並未說明被告除涉犯刑法第278條第3項、第1項之使人受重傷未遂罪嫌外，另涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌，仍無礙於被告所涉恐嚇危害安全犯行部分業經起訴，自應併予審理。惟被告於傷害李昆全過程中對李昆全所為恐嚇危害安全犯行，係屬危險行為，應為被告對李昆全所為傷害行為之實害行為所吸收，不另論罪。而被告對李昆全之傷害行為，係涉犯刑法第277條第1項之普通傷害罪嫌，並非公訴意旨所指涉犯刑法第278條第3項、第1 項之使人受重傷未遂罪嫌，而刑法第277條第1項之普通傷害罪，依同法第287 條規定，須告訴乃論。因李昆全已於第一審審理時撤回對被告所提起告訴，因此應諭知被告公訴不受理之判決云云（見第一審判決第6頁倒數第1行至第8頁第6行），亦即其雖已就被告被訴恐嚇危害安全犯行併予審理，但並未就此部分加以裁判，依上開說明，自有已受請求之事項未予判決之違法。乃原判決對於第一審判決上開違誤並未加以糾正，仍予維持，而駁回檢察官在第二審之上訴（見原判決第6 頁倒數第7行至第8頁倒數第7 行），依上述說明，亦難認適法。檢察官上訴意旨雖未指摘於此，然此係本院得依職權調查之事項，應認檢察官之上訴為有理由。又因原判決認被告被訴恐嚇危害安全與傷害部分具有危險行為及實害行為之實質上一罪關係，基於審判不可分原則，應將原判決撤銷發回更審。再本件檢察官所起訴之罪名係得上訴於第三審法院之刑法第278條第3項、第1 項之使人受重傷未遂罪，第一審判決認為被告係涉犯不得上訴於第三審法院之刑法第277條第1項之普通傷害罪，而諭知被告公訴不受理之判決，原判決予以維持而駁回檢察官在第二審之上訴。檢察官不服原判決，主張被告所為仍應構成上開起訴之使人受重傷未遂罪名，據以提起第三審上訴，則本件檢察官所提起第三審上訴應屬合法，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭