最高法院107年度台上字第4816號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4816號

上訴人

曾吉志（原名曾建璋、曾建志）

選任辯護人

田振慶律師

選任辯護人

吳彥鋒律師

選任辯護人

邱瑞元律師

上訴人

鄭登自

選任辯護人

劉昌崙律師

　　　　　　林聖彬律師

上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年10月9 日第二審更審判決（105 年度金上重更㈡字第15號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署97年度偵字第23488 號、98年度偵字第11166 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人曾吉志（原名曾建璋、曾建志）、鄭登自與已於民國102 年7 月10日死亡之黃秀英於本案事實發生期間分別擔任股票上櫃交易之仕○科技企業股份有限公司（以下稱仕○公司）董事長、會計協理兼發言人及財務顧問，上訴人等2 人與黃秀英基於犯意聯絡及行為分擔，共同以偽造及行使不實銷貨交易資料（如訂單、商業發票等）、虛增海外銷貨營業額等如原判決事實欄所載之詐偽方式，為仕○公司向大眾商業銀行股份有限公司（以下稱大眾銀行，大眾銀行嗣與元大商業銀行合併，並由元大商業銀行概括承受其業務）詐得美金4,552 萬5,810.45元及新臺幣161 萬5,369.017 元。上訴人等2 人與黃秀英嗣復另行起意以同上方式，另為仕○公司向中國信託商業銀行股份有限公司（以下稱中國信託銀行）詐得美金5,735 萬5,348.39元，並為掩飾其等對大眾銀行詐欺取財及美化仕○公司財務狀況，並製作不實之仕○公司財務報告之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分科刑之判決，改判（就上訴人2 人向大眾銀行詐欺取財部分，依想像競合犯關係從一重）論上訴人等以共同犯銀行法第125 條之3 第1項之對銀行詐欺取財（以下稱對銀行詐欺取財罪）各2 罪，於均依刑法第62條前段自首及刑事妥速審判法第7 條之規定遞減輕其刑後，分別量處如原判決主文欄所示之刑，並就上訴人等所犯上開2 罪所處之刑，合併定曾吉志及鄭登自應執行刑依序分別為有期徒刑2 年10月及有期徒刑2 年6 月，暨宣告相關之沒收，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人等於調詢、偵查中及事實審法院審理時均自白前揭犯行）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

曾吉志上訴意旨略以：㈠、原判決於其事實欄認定伊等為仕○公司向中國信託銀行詐貸得美金5,735 萬5,348.39元，但其理由欄卻又謂伊等為仕○公司向中國信託銀行詐貸得美金5,618 萬4,897 元，其事實欄關於詐得金額之記載與理由欄之說明不相一致，殊有可議。㈡、本案仕○公司係以借新還舊之方式向中國信託銀行融資貸款後，用以償還仕○公司向大眾銀行之融資貸款，嗣仕○公司並已向大眾銀行清償全數融資貸款完畢，即大眾銀行並未因伊等所為而受有財產損害。又伊等雖係以虛增應收帳款之方式向大眾銀行取得融資貸款，但其目的係為填補仕○公司之資金缺口，且伊等當時認為仕○公司營運將好轉並具有還款能力，可見伊等為仕○公司向大眾銀行融資貸款部分，並無借後不還而為仕○公司不法所有之意圖，故就伊等為仕○公司向大眾銀行融資貸款部分，所為應不構成對銀行詐欺取財罪；乃原審未詳查實情，遽以伊等有為仕○公司對大眾銀行實行詐術之客觀行為，即率予認定伊等主觀上具有為仕○公司不法所有之意圖，而論伊等以對銀行詐欺取財罪，殊有欠當。㈢、伊本件所犯之對銀行詐欺取財罪與證券交易法第171 條第1 項第1 款財報不實申報及公告罪（以下稱財報不實申報及公告罪）之法定刑雖屬相同，惟就上開2罪之犯罪本質之可非難性（即對銀行詐欺取財罪以犯罪所得達新臺幣1 億元以上為構成要件，財報不實申報及公告罪並不以犯罪所得達1 億元以上為構成要件）及犯罪行為所影響之層面（即對銀行詐欺取財罪所影響者僅係單一銀行之財產損害，財報不實申報及公告罪所影響者為廣大之投資大眾）予以比較，暨參酌刑法第35條於94年2 月2 日修正公布（自95年7 月1 日施行）時，已將該條文原第4 項規定「依犯罪情節定之」之輕重衡量標準予以刪除以觀，伊所犯上開2 罪於依想像競合犯關係論以裁判上一罪時，自應從較重之財報不實申報及公告罪處斷。且伊於犯罪後主動具狀向檢察官自首且無犯罪所得，並因而查獲共同正犯黃秀英，亦應依證券交易法第171 條第4 項、第5 項（曾吉志上訴意旨誤載為同法條第3 項、第4 項）之規定予以減輕或免除其刑，始為適法；乃原判決就伊所犯上開2 罪於依想像競合犯關係應從一重處斷時，竟從較輕之對銀行詐欺取財罪處斷，復未依前揭規定減輕或免除其刑，殊有可議云云。

鄭登自上訴理由略以：伊並無犯罪前科紀錄，素行尚屬良好，係因一時失慮而為本件犯行。惟伊於本案犯行未被發覺前即主動具狀向檢察官陳述犯罪事實而自首，並於調詢、偵查及事實審法院審理時均坦承犯行，犯罪後態度良好。又伊雖與曾吉志共同為本件犯行，但伊係為保住工作不得已始參與本件犯行，且伊亦未自本件犯行中獲得任何利益，可見伊參與本件犯罪之惡性及可責性均屬較低，自應對伊諭知緩刑，以勵自新。乃原審未詳細審酌上情，對伊為緩刑之宣告，卻於理由內謂不宜對伊為緩刑之宣告，殊有欠當云云。

惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人等2 人有其事實欄所載共同對銀行詐欺取財等犯行，已依據其調查所得之證據資料，說明上訴人等於調詢、偵查中及事實審法院審理時對本件被訴犯行之自白，核與調查所得之各項證據資料相符，堪認上訴人等上開自白與事實相符，自得採為認定其等犯罪之證據等情綦詳。對於曾吉志所為如其前述上訴意旨㈡所載辯稱：本案仕○公司對大眾銀行之融資貸款已全部清償，大眾銀行並未受有財產損害，伊等所為應不構成對銀行詐欺取財罪云云，何以不能採為有利於上訴人等之論斷，並已說明曾吉志與鄭登自等人若未提供如原判決附表一之1 、一之2 所示偽造之不實交易資料，大眾銀行顯不可能無故憑空貸款予仕○公司，堪認上訴人等除具有為仕○公司不法所有之意圖外，大眾銀行並因上訴人等施用詐術而陷於錯誤貸款予仕○公司，上訴人等所為自均構成對銀行詐欺取財罪。至仕○公司事後縱有向大眾銀行清償貸款之行為，但上訴人等上開清償貸款之作為無非係為遂行日後再施用詐術之目的而已，況上訴人等對大眾銀行實行詐欺取財之行為既已既遂而成立犯罪，自不因其等事後之清償貸款作為而得解免已成立之對銀行詐欺取財罪責等情綦詳（見原判決第15頁倒數第3 行至第22頁第6 行）；核其論斷與經驗、論理法則無違，且其法律之適用亦無違誤。曾吉志上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其在原審之同一辯詞，漫謂原判決上開論斷違法不當云云，依上述說明，自非合法之第三審上訴理由。㈡、本件依原判決於其事實欄記載上訴人等為仕○公司向中國信託銀行所詐貸得之金額共計為美金5,735 萬5,348.39元，以及於上述記載之後另特別以括號註明「（起訴書誤載〈上述詐貸得之金額為〉美金5,618 萬4,897 元……，〈上訴人等為仕○公司向中國信託銀行〉詐貸所得金額詳如原判決附表二之1 、二之2 所示）」（見原判決第7 頁第15至20行），暨於其附表二之2 記載上訴人等為仕○公司向中國信託銀行合計詐得美金5,735 萬5,348.39元（見原判決第100 至103 頁）等旨綜互以觀，可見原判決係認定上訴人等為仕○公司向中國信託銀行共詐貸得美金5,735 萬5,348.39元，而非本件起訴書所誤載之美金5,618 萬4,897 元，至原判決對曾吉志為科刑輕重之審酌暨說明何以不宜對曾吉志為緩刑諭知之理由時，誤載中國信託銀行主張遭詐貸金額為美金5,618 萬4,897 元云云（見原判決第46頁第10至11行、第47頁第16至18行），雖略有微疵，然此項金額之明顯誤載，尚不影響全案情節與判決之本旨，並非不得由原審依職權以裁定更正之，應無撤銷之必要，是原判決該部分微疵對於上訴人等被訴為仕○公司向中國信託銀行詐欺取財部分之判決結果尚無影響，自不得執此作為適法之第三審上訴理由。曾吉志上訴意旨㈠執此無關宏旨之枝節問題指摘原判決有事實與理由矛盾之違誤云云，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決就上訴人等為仕○公司向大眾銀行詐欺取財部分，所犯之對銀行詐欺取財罪及財報不實申報及公告罪，依想像競合犯關係從一重依對銀行詐欺取財罪處斷，依其理由說明對銀行詐欺取財罪及財報不實申報及公告罪之法定刑均為「3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下之罰金」（減輕及免除其刑之規定亦均相同，見銀行法第125 條之4 條第1 項、第2 項，證券交易法第171 條第4 項、第5 項），但審酌本件上訴人等為仕○公司向大眾銀行詐騙得美金4,552 萬5,810.45元及新臺幣161 萬5,369.017 元，顯見上訴人等係以犯對銀行詐欺取財罪而獲取鉅額融資以供仕○公司周轉營運，而達成其等本件犯罪之目的。至上訴人等所為財報不實申報及公告之犯行部分，其犯罪結果並未能直接為仕○公司向大眾銀行詐騙得財物，尚非其等犯罪之主要目的，故應認上訴人等所犯對銀行詐欺取財罪之情節較重等旨綜互以觀（見原判決第39頁倒數第9 行至第40頁第2 行），可見原判決係審酌上訴人等前述犯罪動機、情節及結果後，認上訴人等係以對大眾銀行詐欺取財為其等犯罪之主要目的，於依想像競合犯關係從一重處斷時，自應從其等主要犯罪目的之罪而論上訴人等以向銀行詐欺取財罪（亦即依上述罪名處斷）；核其論斷，在法理上尚非無據，縱曾吉志對於上述從一重處斷之認定標準問題有不同之主張，然原判決上開論斷既屬有據，尚難遽指為違法。又本件上訴人等向大眾銀行詐欺取財部分既從較重之銀行法之規定處斷，在法律尚無特別規定之情形下，即無再割裂適用證券交易法關於減輕或免除其刑規定之餘地。曾吉志上訴意旨徒憑己見，謂原判決對其向大眾銀行詐欺取財部分所犯之前述2 罪，未依想像競合犯關係從一重論以財報不實申報及公告罪，以及未依證券交易法第171 條第4 項、第5 項之規定予以減輕或免除其刑為不當云云，依上述說明，尚非確論，難謂係合法之第三審上訴理由。㈣、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1 項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。原判決就本件何以不宜對鄭登自諭知緩刑，已說明鄭登自為專業會計、審計人員，卻未能合法從事公司會計、審計業務，且其所為致中國信託銀行損失甚鉅，且犯後迄未與中國信託銀行達成民事和解，賠償該銀行所受損失，因認不宜對鄭登自為緩刑之諭知等旨綦詳（見原判決第47頁第14至21行）。

鄭登自上訴意旨，徒憑己見，漫謂原審未斟酌其相關犯罪情狀，致未對其為緩刑宣告為不當云云，無非係對原審裁量權之適法行使任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，揆其內容，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，並仍就其等為仕○公司向大眾銀行詐欺取財部分，主觀上是否具有為仕○公司不法所有意圖之單純事實，再加爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等關於行使偽造私文書、偽造有價證券、商業會計法第72條第1 款使用電子方式處理會計資料時故意輸入不實資料、財報不實申報及公告以及對銀行詐欺取財罪部分之上訴，均為違背法律上之程式，均應予駁回。又上訴人等對於得上訴於第三審法院之重罪即行使偽造私文書、偽造有價證券、商業會計法第72條第1 款使用電子方式處理會計資料時故意輸入不實資料、財報不實申報及公告及對銀行詐欺取財罪部分之上訴，既不合法律上之程式而應予駁回，則原判決認與上開部分具有想像競合犯關係之輕罪即行使業務登載不實文書部分，原屬不得上訴於第三審法院之案件（第一審及原審均為有罪判決），該部分自無從適用審判不可分原則一併加以審判，亦應從程序上併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭